- Nước đặt trụ sở: Trụ sở chính là nơi thực hiện việc quản lý cơng ty. Vì nơi đặt trụ sở không dễ dàng thay đổi, nên việc kiểm tra này giúp bảo đảm có sự kết nối kinh tế thực sự giữa nhà đầu tư và quốc gia liên quan. Về khía cạnh này, Phán quyết trong vụ AFT v. Slovakia đã cho thấy dấu hiệu phân biệt liên quan đến việc xác định sự tồn tại của ‘trụ sở hoạt động’ như là trung tâm quản trị thực sự cho hoạt động kinh doanh của nhà đầu tư.
Bằng chứng về trụ sở hoạt động,
Với ý nghĩa là trung tâm quản trị thực sự cho hoạt động kinh doanh, cần phải có được các yếu tố bổ sung, thí dụ các bằng chứng là: nơi ban giám đốc công ty thường họp hoặc các cổ đông tổ chức họp trong lãnh thổ Thụy Sỹ; có một cán bộ quản lý cao nhất của cơng ty đóng tại Thụy Sỹ; cơng ty có một số lượng nhân viên làm việc tại trụ sở; một địa chỉ có số điện thoại và số fax để cung cấp cho các bên thứ ba để ký kết hợp đồng với cơng ty; có phát sinh một số chi phí chung hoặc chi phí phát sinh cho việc duy trì địa điểm trụ sở này và các dịch vụ liên quan, tất cả những bằng chứng này sẽ thể hiện rõ rằng một đơn vị kinh doanh được vận hành tại một địa chỉ trong lãnh thổ Thụy Sỹ.71
Nó ngăn ngừa việc các nhà đầu tư tạo ra các cơng ty ‘hịm thư’, đơn thuần chỉ vì mục đích lợi dụng những ưu đãi của IIA, mà khơng có mối quan tâm thương mại nào đến nước thành lập. Tuy nhiên, địa điểm đặt trụ sở, khơng phải lúc nào cũng có thể dễ dàng xác định. BIT Đức - Bungary năm 1986 có nêu ‘quy tắc xuất xứ’ về bản chất như sau:
[B]ất kỳ pháp nhân nào, cũng như bất kỳ công ty hay hiệp hội thương mại hoặc cơng ty hay hiệp hội khác, có hoặc khơng có tư cách pháp nhân, có trụ sở tại nơi được áp dụng Hiệp định này […].72
- Nước sở hữu hoặc kiểm soát, nghĩa là xác định ai là người chủ cao nhất của pháp nhân đó, bằng cách tìm xem ai là người có khả năng pháp lý để chỉ đạo các hành động của công ty. Điều này sẽ giúp bảo đảm rằng: chỉ có các cơng ty mà người hưởng lợi cao nhất là công dân của một trong các bên ký kết, mới được hưởng lợi từ các ưu đãi của IIA. Tuy nhiên, nước sở hữu hoặc kiểm sốt thường khó có thể xác định, đặc biệt là trong trường hợp của các công ty có cổ phiếu được giao dịch trên các sàn chứng khoán lớn. Chương về đầu tư của FTA Singapore - Nhật Bản kết hợp yếu tố này với việc kiểm tra hoạt động kinh doanh thực
71 Vụ Alps Finance and Trade AG v. Slovakia, UNCITRAL, Phán quyết ngày 05/3/2011, đoạn 217.72 BIT Đức - Bungary, Điều 1(3)2. 72 BIT Đức - Bungary, Điều 1(3)2.
chất, nhằm loại trừ các nhà đầu tư từ các quốc gia thứ ba khỏi các quy định về chế tài của IIA, khi quy định rằng:
Thuật ngữ ‘doanh nghiệp từ quốc gia kia’ nghĩa là bất kỳ doanh nghiệp nào được thành lập hợp lệ, hoặc bằng cách khác được tạo thành theo luật áp dụng của quốc gia ký kết kia, ngoại trừ doanh nghiệp thuộc quyền sở hữu hoặc kiểm soát của những người thuộc các nước không phải là quốc gia ký kết, và không thực hiện hoạt động kinh doanh thực chất trong lãnh thổ của quốc gia ký kết kia.73
Thứ hai, một số IIA có điều khoản về ‘khơng cho hưởng lợi’, theo đó cho phép các bên loại trừ khỏi phạm vi của một IIA các nhà đầu tư nước ngồi khơng có kết nối thực sự với nước nơi mở văn phòng, mặc dù các nhà đầu tư này có thể đáp ứng tiêu chí về địa điểm thành lập. Về vấn đề này, các IIA có xu hướng đưa ra quy trình kiểm tra về quyền sở hữu hoặc kiểm soát, cùng với việc kiểm tra hoạt động kinh doanh thực chất. Thí dụ: FTA Singapore - Australia, Chương 8 về Đầu tư, Điều 18, quy định:
… một Bên có thể từ chối các lợi ích của Chương này đối với một nhà đầu tư của Bên kia là một doanh nghiệp đến từ Bên đó, và đối với các khoản đầu tư của nhà đầu tư đó, nếu Bên đó cho rằng doanh nghiệp đó thuộc quyền sở hữu hoặc kiểm soát của người từ một quốc gia khác - không phải là quốc gia ký kết, và khơng có hoạt động kinh doanh thực chất tại lãnh thổ của Bên kia.
Do vậy, một quốc gia có thể khơng cho các nhà đầu tư hưởng lợi theo IIA, mặc dù được thành lập tại một trong các nước ký kết, nhưng các nhà đầu tư này được sở hữu hoặc kiểm soát bởi những người từ một nước không phải là nước tham gia ký kết và khơng có hoạt động kinh doanh thực chất tại lãnh thổ của quốc gia ký kết. Thí dụ: Phán quyết trong vụ AFT v. Slovakia cho rằng BIT đòi hỏi nhà đầu tư phải có văn phịng và ‘hoạt động kinh tế thực sự’ tại một trong các nước thành viên ký kết. 74
Trong khi một số BIT, và khơng phải là tất cả,75 có điều khoản ‘khơng cho hưởng lợi’ - đặc biệt là các BIT ký bởi Canada và Hoa Kỳ theo các BIT mẫu năm 2003 và 2012, một cách tương ứng, thì điều khoản này thường được thấy trong các chương về đầu tư của các FTA, đặc biệt là những FTA theo đó quy định cần phải kiểm tra về địa điểm thành lập