mại (cả thuế quan và phi thuế quan) đã giảm mạnh hơn trong các vòng đàm phán trước của GATT, theo đó triệt tiêu nhu cầu cần đến PTA của các quốc gia. Tuy nhiên, ngay khi cú huých ban đầu thơng qua kênh đa phương này bão hịa, các quốc gia đã phải dùng các nguồn khác để mở rộng thương mại của mình.94 Hợp tác khu vực giữa các nước thúc đẩy tiềm năng thương mại hàng hóa hoặc dịch vụ giữa các quốc gia, cũng như giúp họ có thể áp dụng các học thuyết như ‘tiết kiệm chi phí sản xuất dựa trên phát triển quy mơ sản xuất’ (‘economy of scale’) và ‘chun mơn hóa’ sâu sắc hơn trong sản xuất bằng cách vượt qua các giới hạn của thị trường trong nước.95 Những hiệp định song phương này, đúng như theo định nghĩa, là nhằm tự do hóa hơn nữa thương mại quốc tế trên cơ sở các hiệp định của WTO như là các yêu cầu tối thiểu.96 Việc xoáy sâu vào phạm vi RTA, như đã thấy trong thập kỷ qua, gần đây được thể hiện qua việc người ta ngày càng viện dẫn nhiều đến khái niệm được gọi là các hiệp định ‘WTO +’. Đây là cách diễn nôm về hiệp định thương mại ngồi khn khổ WTO để hỗ trợ cho các mục đích hay mục tiêu của WTO; hoặc, giải thích một cách xa hơn, đối với một hiệp định thương mại ngồi khn khổ WTO nhằm thúc đẩy sự quan tâm đến thương mại của các quốc gia liên quan. Về khía cạnh này, từ này trái ngược với các hiệp định ‘WTO –‘. Một hiệp định ‘WTO +’ có thể được hiểu là một FTA có điều khoản quy định nghĩa vụ vượt xa các nghĩa vụ quy định trong WTO. Dựa trên cơ sở các hiệp định của WTO, có thể thấy rằng phạm vi của các FTA rất khác nhau, nhất là khi liên quan đến ‘WTO +’ hoặc các nghĩa vụ WTO bổ sung. Một cách tương ứng, các điều khoản này khắc sâu thêm mức độ cam kết thể hiện trong các hiệp định của WTO (thí dụ: bằng cách thắt chặt hơn bảo hộ IPR), hoặc đơn giản là không được quy
định thuộc loại này được đàm phán sau năm 1999 để gửi đi một thông điệp rõ ràng rằng: chỉ có mơ hình đa phương mới được xem xét. Xem Simon Lester, Bryan Mercurio and Arwel Davies, World Trade Law: Text, Materials and Commentary 330-33 (2012). Xem cả Sophie Meunier, Trading Voices: The European Union in International Commercial Negotiations, 2005, đoạn 240.
94 Bhagwati, Jagdish, Termites in the Trading System: How Preferential Agreements Undermine Free Trade, Oxford: Tạp chí Đại học Oxford, 2008; Bryan Mercurio (2004), ‘Should Australia Free Trade, Oxford: Tạp chí Đại học Oxford, 2008; Bryan Mercurio (2004), ‘Should Australia Continue Negotiating Bilateral Free Trade Agreements? A Practical Analysis’ 27 Tập san Luật học Đại học New South Wales 667.
95 Chris Brummer, ‘Regional Integration and Incomplete Club Goods: A Trade Perspective’, 8 Chi. J. Int'l L. 535, 535 (2008) (‘bằng cách đưa ra các địa điểm nhỏ hơn và dễ tiếp cận hơn, các Chi. J. Int'l L. 535, 535 (2008) (‘bằng cách đưa ra các địa điểm nhỏ hơn và dễ tiếp cận hơn, các tổ chức khu vực thường dễ đạt được nhất trí hơn so với mơ hình đa phương như Tổ chức thương mại thế giới’).
96 John Braithwaite, ‘Methods of Power for Development: Weapons of the Weak, Weapons of the Strong’, 26 MICH. J. Int'l L. 297, 313 (2004) (không quy định nào trong hiệp định thương the Strong’, 26 MICH. J. Int'l L. 297, 313 (2004) (không quy định nào trong hiệp định thương mại song phương ‘có thể khóa các nước vào kết quả đa phương có lợi cho Hoa Kỳ cho đến khi đã đạt được mục đích là khi Hoa Kỳ có thể hồn thành xuất sắc chương trình nghị sự đa phương lần nữa’).
định trong các văn kiện WTO (như các vấn đề về bảo vệ môi trường).97
Bên cạnh bản chất ưu đãi của FTA trong lĩnh vực thuế quan (so với MFN, quyền sở hữu trí tuệ,98 và dịch vụ (như so với các đề xuất được đưa ra trong khuôn khổ WTO bởi các quốc gia ký kết để tự do hóa thị trường dịch vụ), loại hiệp định này bao trùm các lĩnh vực mà không được, hoặc chỉ được một phần, điều chỉnh bởi các hiệp định của WTO. Thí dụ như việc sử dụng thuật ngữ, theo các FTA, trong Hiệp định đa phương về thị trường công (APM) (chủ yếu liên quan đến các nguyên tắc NT và không phân biệt đối xử); hoặc thậm chí đối xử theo các hiệp định trên đối với ‘các vấn đề mới trong quản lý’ chưa được điều chỉnh ở cấp độ đa phương như đầu tư, bảo hộ chỉ dẫn địa lý và cạnh tranh.
Hoa Kỳ và EU đàm phán từ năm 2013 về Hiệp định đối tác xuyên Đại Tây Dương. Về phần mình, vào năm 2013, Canada và EU đã hoàn tất một thỏa thuận dự kiến về đàm phán Hiệp định kinh tế và thương mại toàn diện. Nếu những hiệp định này được ký và phê chuẩn, thì các hiệp định này sẽ giúp củng cố tính ưu việt tiêu chuẩn của tự do thương mại trong các quốc gia ký kết. Bên cạnh thúc đẩy mạnh mẽ đầu tư qua biên giới, các hiệp định này sẽ có các điều khoản theo đó cung cấp bảo hộ pháp lý quan trọng cho các nhà đầu tư nước ngồi. Vào thời kỳ tồn cầu hóa kinh tế, vấn đề đối xử với các nhà đầu tư xuyên quốc gia giúp chúng ta hiểu về cán cân quyền lực và chân giá trị của pháp luật điều chỉnh thương mại quốc tế và các dịng tài chính tồn cầu. Do đó, cũng có thể hữu ích khi xem xét trường hợp của Bắc Mỹ, khi Chương 11 của NAFTA quy định về bảo hộ các nhà đầu tư, đã có và được thực hiện trong hai thập kỷ qua.99 Chương 11 của Hiệp định này đã làm phát sinh một số vụ việc gây căng thẳng giữa các lợi ích tư nhân của các nhà đầu tư và lợi ích quốc gia hay lợi ích cơng cộng nói chung.
Chương 11 của NAFTA quy định một cơ chế giải quyết tranh chấp cho một bên là một nước ký kết và bên kia là nhà đầu tư từ một nước ký kết khác. Cơ chế này trao nhiều quyền hơn cho các nhà đầu tư, bao gồm theo chế độ NT (Điều 1102), chế độ MFN (Điều 1103), và cấm các yêu cầu về kết quả hoạt động (Điều 1106), quyền hưởng chuẩn mực đối xử
97 Henrik Horn et al., ‘EU and US Preferential Trade Agreements: Deepening or Widening of WTO Commitments’, in Preferential Trade Agreements: A Law and Economics Analysis 150, 156 WTO Commitments’, in Preferential Trade Agreements: A Law and Economics Analysis 150, 156 (Kyle W. Bagwell & Petros C. Mavroidis eds., 2011).
98 Xem Henning Grosse Ruse-Khan, ‘The International Law Relation between TRIPS and
Subsequent TRIPS-Plus Free Trade Agreements: Towards Safeguarding TRIPS Flexibilities?’, 18J. Intell. Prop. L. 325, 327 (2011) (Mô tả các tiêu chuẩn ‘TRIPS +’ là những tiêu chuẩn thường được nêu trong các FTA theo đó mở rộng bảo hộ IPR cao hơn mức quy định trong TRIPS). 99 HQ Zeng, ‘Balance, Sustainable Development, and Integration: Innovative Path for BIT
tối thiểu (Điều 1105), cũng như bảo hộ chống lại hành vi tước quyền sở hữu (Điều 1110). Hai quyền cuối cùng này rất cần được nghiên cứu kỹ.
Mối quan hệ căng thẳng giữa bảo hộ pháp lý dành cho các nhà đầu tư và quyền quản lý của Nhà nước có thể thấy rõ trong NAFTA với sự tham gia của Canada, Hoa Kỳ và Mexico kể từ năm 1992. Chương 11 của Hiệp định quy định cơ chế bảo đảm bảo hộ đầu tư nước ngoài với phạm vi đáng kể. Tuy nhiên, xin lưu ý rằng điều đó khơng phải ln xảy ra: FTA áp dụng từ năm 1988, mà đầu tiên chỉ bao gồm Hoa Kỳ và Canada, khơng có cơ chế tương tự. Chỉ đến khi Mexico tham gia vào FTA thì Hoa Kỳ mới yêu cầu đưa vấn đề này vào nội dung đàm phán NAFTA.
Nhằm bảo vệ lợi ích của các cơng ty đa quốc gia của mình, Hoa Kỳ cho rằng ‘hệ thống pháp luật Mexico và các quốc gia đang phát triển chưa hồn chỉnh, khơng thể dự đốn và khơng minh bạch so với hệ thống pháp luật của các quốc gia phát triển’. Theo đó, Chương 11 nhằm bảo vệ quyền kinh tế của các nhà đầu tư nước ngồi bằng cách quy định một mơi trường pháp lý ổn định, nhằm thúc đẩy đầu tư. Đây có thể là một quan ngại hợp lý. Tuy nhiên, một điều quan trọng là lưu ý rằng Chương 11 chỉ áp dụng tại Canada, Hoa Kỳ và Mexico. Về khía cạnh này, NAFTA là hiệp định đi đầu: đây thực sự là một văn kiện pháp lý quốc tế đầu tiên bảo hộ cho các nhà đầu tư nước ngoài tại các quốc gia phát triển, một cơ chế mà trước đây chỉ dành riêng cho các quốc gia đang phát triển, bao gồm cả thông qua việc sử dụng ICSID, được thành lập năm 1965 bởi Công ước Washington và là một cơ quan thuộc Nhóm Ngân hàng thế giới.
Có thể có rất nhiều điều để nói về sự phát triển của các FTA và các BIT trong nhiều năm qua, một xu hướng thể hiện vai trò đứng đầu của thương mại và nền kinh tế, được coi là các văn kiện cần thiết về chính sách ngoại giao của các nước phương Tây.