luật tập quán quốc tế, chú giải đã làm rõ tiêu chuẩn ‘đề cập tới tất cả các nguyên tắc trong luật tập quán quốc tế về bảo vệ quyền và lợi ích kinh tế của các nhà đầu tư có yếu tố nước ngồi’.12
Các thỏa thuận của Canada cịn bao gồm một điều khoản FET được xây dựng theo chú giải chi tiết của Ủy ban Thương mại tự do. Tuy nhiên, khác với Hoa Kỳ, các thỏa thuận của Canada không chỉ rõ thêm rằng tiêu chuẩn FET cũng bao gồm cả quy trình tố tụng tư pháp, và cũng không tinh chỉnh ý nghĩa của luật tập quán quốc tế.13
Hầu hết các thỏa thuận khác không theo xu hướng mà Hoa Kỳ và Canada tạo ra nhằm thu hẹp phạm vi của FET. Thay vào đó, một số thỏa thuận gần đây đã bổ sung nghĩa vụ đảm bảo một số giá trị được coi là sẽ tạo nên một phần nguyên tắc FET, như khơng phân biệt đối xử và tính hợp lý trong các biện pháp của Chính phủ, và được quy định rõ ràng trong các thỏa thuận. Theo nghĩa này, BIT ký với Bosnia-Herzegovina nêu rõ:
Các khoản đầu tư của nhà đầu tư thuộc bên ký kết sẽ luôn được trao FET và sẽ được hưởng FPS trên lãnh thổ của bên ký kết cịn lại. Khơng bên ký kết nào sẽ bằng các biện pháp bất hợp lý hay phân biệt đối xử làm tổn hại đến việc mở rộng, quản lý, duy trì, hưởng hoặc thanh lý khoản đầu tư của nhà đầu tư thuộc bên ký kết này trên lãnh thổ của bên ký kết còn lại.14
Gần đây nhất, trong Hiệp định thương mại tự do Liên minh châu Âu - Việt Nam (‘EVFTA’), tiêu chuẩn FET được định nghĩa tương đối hẹp.
Hộp 7. FET trong EVFTA (2016)
1. Mỗi bên sẽ trao sự đối xử công bằng và thỏa đáng và sự bảo vệ và an ninh đầy đủ cho các khoản đầu tư và nhà đầu tư của bên kia trong lãnh thổ của mình theo các điểm 2 đến 7.
2. Một bên bị coi là vi phạm nghĩa vụ đối xử công bằng và thỏa đáng như đề cập ở điểm 1, nếu một biện pháp hay một loạt biện pháp cấu thành nên:
(a) việc từ chối thực thi cơng lý trong quy trình tố tụng hình sự, dân sự hay hành chính;
12 FTA Cộng hịa Dominica - Trung Mỹ - Hoa Kỳ (CAFTA-DR), Điều 10-B ‘Luật tập quán quốc tế’.13 Xem Mơ hình của Canada, Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư (FIPA) 2003, Điều 5. 13 Xem Mơ hình của Canada, Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư (FIPA) 2003, Điều 5. 14 BIT Trung Quốc - Bosnia Herzegovina, Điều 2.2.
(b) một vi phạm cơ bản quy trình xét xử theo trình tự pháp luật trong quy trình tố tụng tư pháp và hành chính;
(c) sự độc đốn thể hiện rõ ràng;
(d) sự phân biệt đối xử nhằm vào đối tượng cụ thể với động cơ phi pháp, như phân biệt giới tính, chủng tộc hay tơn giáo;
(c) sự ngược đãi như áp bức, lạm dụng quyền hay các hành vi lừa dối tương tự; hay
(e) sự vi phạm bất kì yếu tố nào khác trong nghĩa vụ đối xử công bằng và thỏa đáng được các bên thông qua.
3. Những ứng xử khơng được liệt kê trong điểm 2 có thể cấu thành vi phạm nghĩa vụ đối xử cơng bằng và thỏa đáng, nếu có sự đồng ý của các bên theo quy trình nêu tại Điều 17.5 (Sửa đổi).
4. Khi áp dụng các đoạn từ 1 đến 3, Tịa án có thể xem xét liệu một bên có đưa ra tuyên bố cho một nhà đầu tư để thuyết phục nhà đầu tư, tạo nên mong ước chính đáng, để từ đó nhà đầu tư quyết định thực hiện hay duy trì khoản đầu tư, nhưng sau đó bị thất vọng hay khơng.
5. Để đảm bảo chắc chắn hơn, thuật ngữ ‘bảo vệ và an ninh đầy đủ’ được nhắc đến trong điểm 1 đề cập tới nghĩa vụ của một bên phải có hành động cần thiết để bảo vệ an tồn và an ninh của nhà đầu tư và khoản đầu tư.
6. Khi một bên kí kết thỏa thuận bằng văn bản với các nhà đầu tư của bên kia hoặc với các khoản đầu tư được đề cập trong điểm (a) của Điều 8 (Phạm vi) thoả mãn tất cả các điều kiện sau:
(a) Thỏa thuận bằng văn bản được kí kết và có hiệu lực sau khi Hiệp định này có hiệu lực;
(b) Các nhà đầu tư dựa vào thỏa thuận bằng văn bản để quyết định thực hiện hoặc duy trì một khoản đầu tư được nêu trong điểm (a) của Điều 8.8 nằm ngoài thỏa thuận bằng văn bản và vi phạm này gây ra thiệt hại thực đối với khoản đầu tư;
(d) Thỏa thuận bằng văn bản tạo nên sự trao đổi quyền và nghĩa vụ liên quan đến khoản đầu tư nói trên và có tính chất ràng buộc
với cả hai bên; và
(e) Thỏa thuận bằng văn bản khơng có điều khoản giải quyết tranh chấp giữa các bên tham gia thỏa thuận đó bằng biện pháp trọng tài quốc tế.
7. Một vi phạm điều khoản khác trong Hiệp định này, hoặc vi phạm một điều ước quốc tế riêng biệt, không cấu thành nên vi phạm Điều khoản này.
Điều 8.10 (Đối xử với Khoản đầu tư) trong EVFTA yêu cầu một bên trao FET cho bên kia và các khoản đầu tư của họ.15 Thay vì gắn tiêu chuẩn FET với một tiêu chuẩn bên ngoài như tiêu chuẩn đối xử tối thiểu theo luật tập quán quốc tế, điều khoản này cung cấp một danh sách các tiêu chí có thể được sử dụng để xác định vi phạm tiêu chuẩn FET. Danh sách này bao gồm các bước loại trừ như ‘những vi phạm cơ bản q trình tố tụng cơng bằng’, ‘sự tùy tiện thể hiện rõ ràng’, ‘phân biệt đối xử nhằm vào đối tượng cụ thể với động cơ phi pháp’.16
Những tiêu chí này làm cho các biện pháp có đủ điều kiện được coi là vi phạm tiêu chuẩn FET. Điều 8.10(3) cũng dự đoán khả năng mở rộng danh sách này. Điều 8.10(4) quy định nhà đầu tư có thể có những mong ước chính đáng trên cơ sở tuyên bố của bên kia nhằm nhu hút đầu tư. Nếu việc một bên hành động hay không hành động trái với nội dung giải thích ban đầu, thì cơ quan tài phán giải quyết tranh chấp có thể xem xét tình tiết này. Các quy định về FET sẽ bảo vệ sự linh hoạt về mặt chính sách của các bên. Kết quả là sẽ có ít biện pháp hay thơng lệ lập pháp, hành chính hay tư pháp ngay tình vi phạm các quy định này.
Mục 2. KHÁI NIỆM, PHẠM VI VÀ ÁP DỤNG NGUYÊN TẮC FPS
Đối với nguyên tắc FPS, phạm vi bảo vệ được nêu chi tiết trong phán quyết của vụ Saluka v. Sec, trong đó ghi nhận tiêu chuẩn ‘FPS’ cơ bản áp dụng khi khoản đầu tư nước ngoài đã bị ảnh hưởng bởi xung đột dân sự hoặc bạo lực thể chất.17