C. Giải quyết tranh chấp bằng trọng tà
2. Các hiệp định có danh sách bảo lưu được xác định bằng phương pháp chủ động (chọn-cho) và cách tiếp cận kết hợp
pháp chủ động (chọn-cho) và cách tiếp cận kết hợp
Các cam kết tự do hóa cũng có thể được ghi trên cơ sở danh sách được xác định bằng phương pháp chủ động (chọn-cho) bằng cách chỉ ra các nghĩa vụ áp dụng đối với một số ngành nhất định. Phương pháp ‘chủ động thuần túy’ đòi hỏi phải xác định rõ ràng các ngành công nghiệp và bản chất của các cam kết. Cách tiếp cận này thường được quy định là, thí dụ: ‘Cho phép 100% chủ thể có vốn đầu tư nước ngồi tham gia vào các ngành công nghiệp sản xuất xe hơi’ hoặc, rộng hơn là ‘nguyên tắc đối xử quốc gia đầy đủ áp dụng đối với hoạt động đầu tư đã được thiết lập trong ngành dịch vụ xây dựng’. Theo cách tiếp cận này, bên duy trì quyền đưa ra bất kỳ biện pháp hạn chế mà không phải là cam kết được lập một cách chủ động, thậm chí trong các lĩnh vực được liệt kê.
Rất hiếm thấy các thỏa thuận trong danh sách được thiết lập bằng phương pháp ‘chủ động thuần túy’. Các Hiệp định đối tác kinh tế chặt chẽ hơn của Trung Quốc với các Đặc khu hành chính Hong Kong và Macao đã liệt kê các danh mục này trong các cam kết về thương mại và đầu tư về dịch vụ, nhưng chưa có IIA nào áp dụng cách thức này.
Một số quốc gia đã sử dụng ‘cách tiếp cận kết hợp’, được xây dựng dựa trên cơ sở các cam kết của GATS và phù hợp với các IIA. Cách thức tiếp cận này lần đầu tiên được Cộng đồng châu Âu đưa ra trong hiệp định hợp tác với Chile và có thể sẽ được sử dụng trong các FTA tương lai.41 Thái Lan đã theo mơ hình này trong các FTA với Australia và New Zealand.
Giống như GATS, các thỏa thuận được lập theo ‘cách tiếp cận kết hợp’ có bao gồm danh sách các hoạt động kinh tế được thiết lập theo cách thức chủ động (chọn-cho), theo đó các hoạt động khơng được liệt kê nằm ngoài quy tắc của IIA có liên quan. Hơn nữa, một khi ngành được liệt kê vào danh sách, các bên phải nêu rõ những hạn chế hoặc cam kết mà họ áp dụng đối với ngành đó. Các bên có thể làm như vậy trên cơ sở chủ động (chọn-cho), theo đó chỉ ra các cam kết tự do hố chính xác mà họ áp dụng, hoặc theo cách thụ động (chọn-bỏ), theo đó chỉ ra các hạn chế được duy trì hoặc có thể được thơng qua trong ngành đó. Theo lý giải này, cách tiếp cận kết hợp trong các IIA không ghi nhận cam kết theo các phương thức áp dụng.
41 Cộng đồng châu Âu đã có các IIA được thiết lập bằng phương pháp thụ động (chọn-bỏ)
Hơn nữa, khác với GATS, các biện pháp không được liệt kê vào danh sách bảo lưu liên quan đến một điều khoản cụ thể, thí dụ như tiếp cận thị trường hoặc NT. Thay vào đó, bản chất của biện pháp được ghi nhận xác định những nghĩa vụ là đối tượng điều chỉnh của nó.
Các IIA này chỉ cho phép đưa vào danh sách bảo lưu các biện pháp ảnh hưởng đến nghĩa vụ NT, cả trong giai đoạn trước hoặc sau đầu tư. Cách quy định trong FTA Thái Lan - Australia và CEPA Thái Lan - New Zealand cho thấy các bên phải nêu rõ các cam kết liên quan đến trước đầu tư trên cơ sở cách tiếp cận kết hợp, trong khi các hạn chế về NT sau đầu tư phải được ghi vào danh sách được thiết lập bằng cách thức thụ động (chọn-bỏ). Tuy nhiên, chỉ có bảo lưu của New Zealand phản ánh cách tiếp cận này, trong khi Thái Lan và New Zealand dường như đã chấp nhận một danh sách được xây dựng bằng cách thức kết hợp, để ghi lại các biện pháp khơng phù hợp đối với q trình trước và sau đầu tư.42 Tất cả các điều khoản khác của IIA, như: MFN, chuyển tiền, hoặc đảm bảo chống lại việc tước quyền sở hữu, đều có phạm vi chung và áp dụng vô điều kiện cho tất cả các lĩnh vực kinh tế được chương đầu tư quy định.
Về bản chất, các danh sách được lập bằng phương thức kết hợp trong các IIA tạo thành một phiên bản hai cột (chứ không phải là bốn cột), làm đơn giản hóa các cam kết của GATS. Cột đầu tiên trình bày các hoạt động kinh tế phải tuân theo các nghĩa vụ chính của IIA. Cột thứ hai có tựa đề ‘bảo lưu’ hoặc ‘hạn chế’, cho biết các biện pháp áp dụng cho các ngành đó. Phạm vi áp dụng có thể được chỉ ra ở bất kỳ cấp độ liên kết nào, và nếu có thể thì đưa các tham chiếu đến phân loại tiêu chuẩn ngành cho rõ ràng hơn. Các ngành không được ghi trong danh sách được loại trừ khỏi các nghĩa vụ có liên quan - như cam kết của GATS.
Các biện pháp ảnh hưởng đến NT có thể được ghi nhận dưới hình thức cam kết chủ động (chọn-cho), hoặc thông thường là các biện pháp không phù hợp. Mặc dù không bắt buộc, các bên thường chỉ ra các luật và quy định bao gồm các biện pháp hạn chế vì mục đích minh bạch. Tuy nhiên, các hạn chế được ghi nhận không nhất thiết liên quan đến các biện pháp hiện có, mà có thể liên quan đến các biện pháp có thể được trong tương lai. Quy định ‘khơng hạn chế’ chỉ ra rằng khơng có các biện pháp khơng phù hợp nào được duy trì - sẽ được đưa ra - trong lĩnh vực được liệt kê.
42 CEPA Thái Lan - New Zealand, Điều 9.6 và 9.7 và Phụ lục 4.1 và 4.2; FTA Thái Lan - Australia, Điều 904 và 906, và Phụ lục 8. Điều 904 và 906, và Phụ lục 8.
Mục 3. CÁC TRƯỜNG HỢP NGOẠI LỆ THEO LUẬT TẬP QUÁN QUỐC TÊ
Khi các điều ước quốc tế không giúp đạt được kết luận về các vấn đề xuyên quốc gia, luật tập quán quốc tế (CIL) sẽ được áp dụng. Khi các điều ước ràng buộc giữa các bên khơng có quy định rõ ràng, CIL sẽ được sử dụng để tìm kiếm cách giải thích rõ ràng. Trên thực tế, có khá nhiều trường hợp CIL được sử dụng để đưa ra kết luận cuối cùng.
Có hai học thuyết chính trong CIL liên quan đến trường hợp này, đó là ‘tính cần thiết’ và các biện pháp tự vệ, hầu hết được sử dụng khi giải quyết các mối quan ngại về an ninh quốc gia. Hai học thuyết này chưa được sửa đổi nhưng được Ủy ban Pháp luật quốc tế công nhận trong Quy định về trách nhiệm của Nhà nước đối với các hành động vi phạm pháp luật quốc tế.
Các nguyên tắc này thường được bao hàm trong các điều ước một cách rõ ràng, vì vậy các vụ việc pháp lý sẽ được xem xét theo CIL. Điều 25 ILC cung cấp một khn khổ về cách thức Nhà nước có thể giải thích việc sử dụng ngoại lệ an ninh vì một sự bảo vệ cần thiết theo CIL. Cần phải thỏa mãn hai tiêu chí: (i) bên muốn áp dụng các biện pháp bảo vệ phải chứng minh rằng biện pháp này là ‘cách duy nhất’ để bảo vệ lợi ích thiết yếu của họ; và (ii) ‘khơng gây tổn hại nghiêm trọng đến lợi ích thiết yếu’ của ‘tồn bộ cộng đồng quốc tế’.43 Để tránh bị lạm dụng, Điều 25 của ILC đặc biệt hạn chế các điều kiện sử dụng biện pháp phòng vệ cần thiết, kể cả an ninh quốc gia. Tuy nhiên, việc bao hàm vấn đề an ninh quốc gia khơng có nghĩa là vấn đề này là điều cần thiết.
Cụm từ ‘toàn thể cộng đồng quốc tế’ có nghĩa là ngăn chặn bất cứ hành động tham nhũng nào nhằm khuyến khích một mơi trường đầu tư trung thực và bảo vệ lợi ích tập thể của mọi quốc gia. CIL không thể được sử dụng như một phương tiện để loại trừ bất kỳ sai phạm hay lý do gì, bởi vì điều này sẽ ảnh hưởng đến lợi ích tập thể, dẫn đến căng thẳng chính trị và ảnh hưởng đến mơi trường đầu tư tồn cầu.
Vụ Sempra Energy International v. Argentine chỉ ra chi tiết cách CIL có thể được áp dụng để quyết định có cần viện dẫn ngoại lệ an ninh có liên quan hay khơng. Trước tiên tịa án sẽ kiểm tra nếu có vi phạm điều ước nào bằng cách giải nghĩa các từ ngữ theo nghĩa đen. Nếu các điều ước liên quan không bao gồm bất kỳ quy định tự đánh giá nào, các biện pháp được thông qua sẽ được xem xét để xem bên có cần phải viện dẫn ngoại lệ hay khơng.
43 ‘Luật Quốc tế, Trách nhiệm của các quốc gia đối với các hành động vi phạm pháp luật quốc tế’, Bản thảo Các bài báo, 25 (1), U.N. Doc. A / 56/49 (Vol. I) (ngày 12/12/2001). tế’, Bản thảo Các bài báo, 25 (1), U.N. Doc. A / 56/49 (Vol. I) (ngày 12/12/2001).
Cuối cùng, CIL sẽ giúp xác định phạm vi ‘an ninh thiết yếu’ trong trường hợp này theo Điều 25 của ILC. Do đó, CIL được coi như lý do cuối cùng để các quốc gia thành viên biện minh cho việc vi phạm nghĩa vụ vì lý do an ninh quốc gia. Một số học giả bình luận rằng ‘khái niệm về sự cần thiết được xác định trong CIL là chính xác hơn nhiều so với định nghĩa về lợi ích an ninh thiết yếu’. Bởi vì ILC cung cấp một khn khổ rõ ràng về cách giải thích cho các biện pháp được áp dụng theo quy định về các biện pháp an ninh cần thiết.
Các vụ việc liên quan cũng tiếp tục duy trì sự chắc chắn của khn khổ pháp lý đó. Ngồi việc sử dụng để giải thích các điều khoản về an ninh quốc gia, CIL quyết định có bất kỳ trường hợp ngoại lệ tiềm ẩn nào ‘để cho phép các quốc gia ứng phó với các trường hợp khẩn cấp và hành động thù địch của người khác’ hay khơng. Một số điều ước có thể khơng bao gồm điều khoản rõ ràng về các ngoại lệ về an ninh quốc gia, là không hợp lý mà các quốc gia khơng có quyền thực hiện các biện pháp bảo vệ để bảo vệ an ninh của nó. Do đó, CIL có thể được đưa ra và áp dụng các ngoại lệ về an ninh quốc gia.
Có vẻ như CIL giống như ‘một chiếc ơ cho một ngoại lệ mở rộng dựa trên an ninh quốc gia’. Tuy nhiên, điều kiện hạn chế và sự miễn cưỡng của tịa án khơng dễ dàng cho phép sử dụng biện pháp phòng vệ cần thiết liên quan đến an ninh quốc gia.
Sau cuộc khủng hoảng kinh tế, Argentina đã tham gia vào nhiều vụ kiện khác nhau với Hoa Kỳ. Việc cố gắng sử dụng lý do ‘cần thiết’ để bào chữa cho các vi phạm nghĩa vụ theo BIT Hoa Kỳ - Argentina là một vấn đề từng phải được giải quyết. Ngồi ra, mức độ ‘lợi ích an ninh thiết yếu’ cũng là một câu hỏi khác mà các vụ việc của Argentina phải xem xét. Trong vụ Tập đoàn LG & E Capital và Tập đoàn LG & E International Inc. kiện Argentine, Trọng tài ICSID đã sử dụng đến CIL khi giải thích thuật ngữ ‘bảo đảm sự thiết yếu’. Trọng tài cho rằng Argentina phải đối mặt với ‘sự đe dọa nghiêm trọng về sự tồn tại của họ, sự tồn tại về mặt chính trị và kinh tế của họ, với khả năng duy trì các dịch vụ thiết yếu trong hoạt động, và để duy trì hịa bình nội bộ của họ’. Vì vậy, Argentina đã được miễn bồi thường do vi phạm BIT Hoa Kỳ - Argentina.44 Trong vụ việc Công ty Casualty của Continental kiện Argentina, hội đồng trọng tài đã phân tích ý nghĩa của ‘an ninh thiết yếu’, và liệu các biện pháp được thơng qua có phải là ‘cần thiết’ theo CIL. Quyết định thể hiện rằng CIL không thể được sử dụng riêng lẻ, mà phải kết hợp với quy định của điều
44 LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., và LG&E Int'l, Inc. v. Argentine Republic, ICSID Vụ việc số
ARB/02/1, Decision on Liability, 46 ILM 36 (2006).
ước. Các điều ước khác nhau có chứa các thuật ngữ độc đáo và được kết luận bằng các ngôn ngữ khác nhau, vì vậy khái niệm ‘một kích thước phù hợp với tất cả’ không áp dụng ở đây.
Mục 4. NGOẠI LỆ LIÊN QUAN ĐẾN AN NINH QUỐC GIA
Có hai loại IIA chính sẽ được thảo luận: BIT và PTA. BIT được ký bởi hai quốc gia song phương; các PTA là các thỏa thuận đa phương và thường có hình thức của các FTA.
Một trong những FTA quan trọng là NAFTA được ký kết giữa các nước Bắc Mỹ. Vì IIA được ký kết giữa nhiều quốc gia, nên thường có những cuộc đàm phán giữa các bên trước khi ký kết.
Các IIA chủ yếu được xây dựng dựa trên nhu cầu và điều kiện của các bên liên quan, do đó điều này tăng tính minh bạch của các quy định và các hạn chế. Vì vậy, các IIA bảo vệ cả nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư một cách thực tế hơn. Những đặc điểm của IIA giúp thúc đẩy và khuyến khích FDI trên thế giới.
Các IIA cũng thúc đẩy FDI bằng cách thỏa thuận về các cơ chế giải quyết tranh chấp. Trước hết, việc định nghĩa rõ ràng hơn về các nhà đầu tư trong một số BIT cho phép các nhà đầu tư nước ngồi có thể dự đoán trước được và đảm bảo quyền lợi hơn. Điều này mang lại sự yên tâm cho các nhà đầu tư nước ngoài về cách thức IIAs bảo vệ họ trong trường hợp tranh chấp phát sinh. Ngoài ra, một số BIT thậm chí cịn chứa các điều khoản về các phương thức giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia với phạm vi hẹp hơn. Điều khoản về tranh chấp giữa các quốc gia với phạm vi hẹp hơn nhưng sự chắc chắn cao hơn, không chỉ khuyến khích việc sử dụng biện pháp thương lượng để giải quyết tranh chấp thay vì trọng tài, mà cịn cho phép yêu cầu bồi thường thiệt hại do bất kỳ vi phạm nào của IIA. Do đó, sự minh bạch, tính dự đốn trước được và tính chắc chắn đạt được thực hiện bởi các tính năng linh hoạt của IIAs, và các cơ chế giải quyết tranh chấp rõ ràng được đưa ra cung cấp cho sự bảo vệ nhiều hơn dành cho một trong hai bên. Điều này giúp các nhà đầu tư lập kế hoạch cẩn thận và khôn ngoan để đạt được lợi nhuận cao hơn. Như vậy, các IIA giúp khuyến khích FDI.
Mục tiêu của các IIA là thúc đẩy tự do hóa thương mại giữa các quốc gia. Các điều khoản này dựa trên các nguyên tắc MFN hoặc NT. Tuy nhiên, các quốc gia vẫn phải cảnh giác với bất kỳ khoản đầu tư nào có thể gây nguy hiểm cho an ninh quốc gia. Do đó, hầu hết các IIA đều bao
gồm các ngoại lệ về an ninh quốc gia một cách rõ ràng, để đảm bảo rằng các IIA tự bảo vệ mình. Tuy nhiên, khó khăn là cách các bên cân bằng giữa an ninh quốc gia và kiểm sốt các nghĩa vụ MFN/NT như thế nào.
Các thí dụ sau đây cho thấy vị trí của nó trong bối cảnh ngoại lệ ở các tình huống khác nhau.
- NAFTA là một trong những IIA quan trọng nhất. Hiệp định này được ký kết bởi Hoa Kỳ, Canada và Mexico để thúc đẩy tự do hóa thương mại. NAFTA có một ngoại lệ rõ ràng về an ninh quốc gia theo Điều 2102. Điều khoản này quy định rằng: ‘Bất kỳ hành động nào mà Hiệp định này coi là cần thiết để bảo vệ các lợi ích an ninh thiết yếu’.45 Điều này cho thấy rằng ngoại lệ là vấn đề ‘tự xem xét’, đặc biệt là với cụm từ ‘hiệp đinh này coi là cần thiết’. Điều này có nghĩa là khi nước tiếp nhận đầu tư nghi ngờ hoặc tin rằng đầu tư nước ngồi có xu hướng đe doạ lợi ích cơng cộng, chính phủ có thể từ chối hoặc hạn chế dự án đầu tư theo trường hợp ngoại lệ này bằng nguyên tắc ‘thiện chí’. Một điều khoản khác của NAFTA dường như cũng cho thấy ngoại lệ an ninh quốc gia là vấn đề tự đánh giá. Điều 1138 quy định rằng nếu đó là một hành động để hạn chế