154.
26 Sempra Energy International v. Argentina, Vụ số ARB/02/16, ICSID, Phán quyết ngày 28/9/2007,
đây, phán quyết vụ El Paso v Argentina, trích dẫn Quyết định bãi bỏ của CMS, nhất trí rằng có sự khác biệt trong việc thực thi của các tòa trọng tài liên quan đến tiêu chuẩn FET.27 Thông thường, các cuộc thảo luận lý thuyết thường bị giới hạn trong danh sách minh họa các hành vi vi phạm tiêu chuẩn FET. Vụ Mondev v. USA bình luận rằng tiêu chuẩn ứng xử tối thiểu áp dụng cho một loạt các tình huống thực tế, trong điều kiện hịa bình hay xung đột dân sự, và được thực hiện bởi nhiều cơ quan nhà nước.28 Một thí dụ minh họa cho điểm này là phán quyết NAFTA trong vụ Waste Management v. Mexico. Ở đây, cơ quan xét xử cho rằng tiêu chuẩn FET bị vi phạm bởi những hành vi ‘tùy tiện, không cơng bằng, bất cơng hoặc độc đốn, có sự phân biệt đối xử và đặt nguyên đơn vào tình huống bị thành kiến và phân biệt chủng tộc, hoặc ứng xử đó có liên quan đến việc xét xử khơng theo trình tự pháp luật dẫn đến kết quả vi phạm các chuẩn mực tư pháp - như trong trường hợp không bảo đảm sự thực thi pháp luật luật một cách công bằng trong các vụ kiện tư pháp, hoặc hoàn tồn thiếu sự minh bạch và cơng bằng trong các quy trình, thủ tục hành chính.29 Khi áp dụng tiêu chuẩn này, cần đảm bảo rằng ứng xử đó đã vi phạm tuyên bố của nước tiếp nhận đầu tư, vốn đã được nguyên đơn tin tưởng một cách hợp lý.30
Một trong những quy định cơ bản thường được đưa vào nội dung các IIA là nghĩa vụ FPS. Ngồi ra cũng có nhiều cách diễn đạt khác nhau như ‘bảo vệ đầy đủ và an ninh đầy đủ’, ‘bảo vệ và an ninh liên tục’, ‘bảo vệ và an ninh’, hoặc ‘bảo vệ và an ninh vật chất’. Đây là những cụm từ đồng nghĩa và không ảnh hưởng đến việc áp dụng tiêu chuẩn này. Phán quyết trong vụ The Parkerings v. Lithuania Award cho thấy thực tế thường được chấp nhận là việc giải thích ngơn ngữ theo nhiều cách khác nhau của khái niệm ‘bảo vệ’ và ‘bảo vệ và an ninh đầy đủ’ không tạo ra khác biệt đáng kể đối với mức độ bảo vệ mà nước tiếp nhận đầu tư cung cấp.31 Phán quyết trong vụ Saluka v. Sec giải thích rằng tiêu chuẩn FPS áp dụng khi đầu tư nước ngoài bị ảnh hưởng bởi xung đột dân sự
27 El Paso Energy International Company v. Argentina, Vụ số ARB/03/15, ICSID, Phán quyết ngày
31/10/2011, đoạn 338.
28 Mondev International Ltd. v. USA, Vụ số ARB(AF)/99/2, ICSID, Phán quyết ngày 11/10/2002,
đoạn 95.
29 Waste Mgmt., Inc. v Hợp chủng quốc Mexico, Vụ số ARB(AF)/00/3, ICSID, Phán quyết ngày
30/4/2004, đoạn 97
30 Waste Mgmt., Inc. v. Mexico, Vụ số ARB(AF)/00/3, ICSID, Phán quyết ngày 30/4/2004, đoạn 98.
31 Parkerings-Compagniet AS v. Lithuania, Vụ số ARB/05/8, ICSID, Phán quyết ngày 11/9/2007,
đoạn 354.
hay bạo lực thể chất.32 Rõ ràng là các hội đồng xét xử đều đồng tình rằng tiêu chuẩn này được áp dụng ít nhất là khi hành động của bên thứ ba xảy ra có liên quan đến bạo lực vật chất hoặc khi các quyền lợi hợp pháp bị bỏ qua.33 Tiêu chuẩn này cũng yêu cầu nước tiếp nhận đầu tư thực hiện việc điều tra cẩn trọng để ngăn ngừa thiệt hại đối với nhà đầu tư.34 Tiêu chuẩn này thường được hiểu là không trao cho nhà đầu tư ‘bảo đảm trước mọi rủi ro’ như được nêu ra gần đây trong phán quyết vụ Vanessa Ventures v. Venezuela.35 Mặc dù nước tiếp nhận đầu tư được yêu cầu tiến hành điều tra cẩn trọng theo tiêu chuẩn tối thiểu khách quan, song chuẩn mực được áp dụng trong những vụ việc này là chuẩn mực của nước tiếp nhận đầu tư trong điều kiện và nguồn lực hiện có (tiêu chuẩn khách quan có điều chỉnh).36 Phần mở rộng này đã được các hội đồng xét xử công nhận.37 Gần đây, phạm vi khái niệm FPS đã được mở rộng, bao gồm cả khuôn khổ pháp lý để bảo vệ nhà đầu tư về pháp luật, bao gồm các cả quy định cơ bản để bảo vệ đầu tư và các quy trình thủ tục phù hợp để nhà đầu tư chứng minh quyền của mình, và đưa ra các cơ sở pháp lý đa dạng để nhà đầu tư nước ngồi chuẩn bị các khiếu nại của mình.38
CÂU HỎI / BÀI TẬP
1. Cách giải thích về FET trong vụ Glamis Gold có q hẹp khơng? Có nguyên đơn nào đáp ứng được tiêu chuẩn đó khơng? Anh/ chị có cho rằng nguyên đơn trong vụ Wena Hotels đáp ứng tiêu chuẩn đó khơng? Cịn vụ Merrill & Ring thì sao?
2. Có nên giới hạn tiêu chuẩn FPS ở phạm vi bảo vệ và an ninh về vật chất không?
32 Saluka Investments BV (Hà Lan) kiện Cộng hòa Séc, UNCITRAL, Phán quyết một phần, ngày
17/3/2006, đoạn 483; Asian Agricultural Products Limited v. Sri Lanka, Vụ số ARB/87/3, ICSID, (1991) Phán quyết chung thẩm về các tình tiết của vụ kiện và thiệt hại, ngày 21/6/1990, 30 ILM 577 trong đó tiêu chuẩn FPS được thảo luận đầu tiên.