C. Giải quyết tranh chấp bằng trọng tà
62 Wong Jarrod, ‘”Điều khoản bao trùm” trong các BIT: các vi phạm hợp đồng, vi phạm hiệp định và phân chia giữa các nước đang phát triển và phát triển trong các tranh chấp đầu tư
định và phân chia giữa các nước đang phát triển và phát triển trong các tranh chấp đầu tư nước ngoài’ (2006 - 2007) 14 Geo Mason L Rev 135, 171-172.
63 Gazzini, Tarcisio and Tanzi, Attila, ‘Handle with Care: Umbrella Clauses and MFN Treatment in Investment Arbitration’ (2013) 14J World Investment & Trade 978, 980. Investment Arbitration’ (2013) 14J World Investment & Trade 978, 980.
Vụ Arif v. Moldova
Trong vụ việc gần đây nhất, đó là vụ Arif kiện Moldova, ông Arif cáo buộc sự vi phạm Điều 9 BIT Pháp - Moldova. Ông này đã yêu cầu viện dẫn điều khoản MFN trong Điều 4 BIT Pháp - Moldova để đưa vào các ‘điều khoản bao trùm’ trong Điều 2.2 BIT Moldova - Anh Quốc và Điều khoản II.3 (c) BIT Moldova - Hoa Kỳ, vốn đã được cấu thành là những ‘điều khoản bao trùm’. Điều 9 BIT Pháp - Moldova chỉ ra rằng:
Các khoản đầu tư là đối tượng của một cam kết đặc thù của một trong các bên tham gia Hiệp định đối với các công dân và công ty của Bên tham gia Hiệp định cịn lại, được điều chỉnh, khơng ảnh hưởng đến các giao dịch chuyển nhượng của hợp đồng hiện hành, bằng các điều khoản của cam kết, miễn là nó có nhiều điều khoản hợp lệ hơn những điều khoản đã được quy định trong hợp đồng hiện hành.64
Cấu thành chính xác của điều khoản này, vốn đã có những sự khác biệt nhỏ so với Điều 9 trong mơ hình BIT mới nhất của Pháp, là vấn đề quan tâm đặc biệt của hội đồng trọng tài, bởi lẽ hội đồng trọng tài ở đây quy định rằng Điều 9 không phải là một ‘điều khoản bao trùm’ mà là một điều khoản ‘bảo vệ quyền lợi’:
Thứ nhất, ý nghĩa thông thường của các điều khoản này trong bối cảnh của chúng và dưới góc độ đối tượng, mục đích của BIT, làm cho hội đồng trọng tài nhận thấy rằng Điều 9 (và Điều 5 (2) trong phạm vi liên quan đến ‘một cam kết cụ thể’) có ý nghĩa và mục đích cụ thể của chính nó, tách biệt với ‘điều khoản bao trùm’, và đồng ý với bị đơn về vấn đề này. Theo ý nghĩa thơng thường của văn bản, mục đích cụ thể của các điều khoản này không nhằm đảm bảo việc tuân thủ các nghĩa vụ mà quốc gia đặt ra đối với nhà đầu tư, mà là để cung cấp cho các nhà đầu tư quyền yêu cầu áp dụng bất kỳ nguồn luật nào thuận lợi hơn các quy định của BIT. Học thuyết này đề cập đến các điều khoản với tư cách là các điều khoản về bảo vệ quyền lợi.65
Loại điều khoản này, theo ngữ nghĩa thông thường, đơn giản chỉ ra rằng, trong việc áp dụng hoặc thực thi các biện pháp bảo vệ hiện có do BIT đưa ra, cần lưu ý đến các điều khoản thuận lợi hơn trong quy định của pháp luật quốc gia hoặc các thoả thuận
64 Franck Charles Arif v Moldova, ICSID Vụ số ARB/11/23, Phán quyết ngày 08/4/2013 [385].
chuyên biệt. Do đó, nó khẳng định rằng, nhà đầu tư có thể được hưởng lợi từ việc đối xử ưu đãi hơn, chứ không thêm một nghĩa vụ mới, một nghĩa vụ cụ thể hay riêng biệt, theo nghĩa vụ tôn trọng hiệp định từ các cam kết đã được đưa ra.66
Tuy nhiên, Hội đồng trọng tài đã không đồng ý với Moldova rằng các ‘điều khoản bao trùm’ về mặt bản chất chỉ đơn thuần là thủ tục, nhưng chúng đã tồn tại một cách độc lập và có khả năng đưa vào thơng qua điều khoản MFN.67
Sau đó, Hội đồng trọng tài kết luận rằng: vì điều khoản MFN được soạn thảo theo nghĩa rộng, nên nó có thể đưa vào một ‘điều khoản bao trùm’ từ BIT Moldova - Anh Quốc hoặc BIT Moldova - Hoa Kỳ; và nhận thấy thẩm quyền đối với các cam kết cụ thể của ông Arif bằng cách đưa vào một tiêu chuẩn bảo vệ thuận lợi hơn bởi các ‘điều khoản bao trùm’.68
Gazzini và Tanzi chỉ ra rằng, Hội động trọng tài trong vụ Arif v. Moldova chưa tham chiếu một chút nào đến phán quyết của vụ EDF v. Argentina, hoặc chưa tham khảo nguyên tắc cùng loại (ejusdem generis).69 Họ lập luận rằng Hội đồng trọng tài trong vụ Arif v. Moldova nên từ chối sự kết hợp của ‘điều khoản bao trùm’ thông qua MFN, bởi theo logic của điều khoản đó, sẽ khơng có quyền về cùng một vấn đề được cho phép bởi hiệp định cơ bản.70
Một vấn đề khác liên quan đến lập luận trong vụ Arif v. Moldova, đó là việc soạn thảo Điều 10 BIT Pháp - Argentina ở vụ việc EDF v. Argentina chỉ có những thay đổi nhỏ so với Điều 9 của BIT Pháp - Moldova trong vụ Arif v. Moldova;71 vụ Arif v. Moldova phát hiện ra rằng nếu Điều 9 không phải là một ‘điều khoản bao trùm’, thì sẽ gây ra sự nghi ngờ đối với phán quyết của vụ EDF v. Argentina, nơi mà khơng có một đánh giá nào đủ chặt chẽ đối với các từ ngữ tại Điều 10 và sự tuân thủ đối với nguyên tắc cùng loại (ejusdem generis).
Có đề xuất cho rằng, mấu chốt của vấn đề này là việc giải thích thuật ngữ và hiệu lực của các điều khoản cam kết đặc biệt. Trong bối
66 Franck Charles Arif v Moldova, ICSID Vụ số ARB/11/23, Phán quyết ngày 08/4/2013 [389].
67 Franck Charles Arif v Moldova, ICSID Vụ số ARB/11/23, Phán quyết ngày 08/4/2013 [395].
68 Franck Charles Arif v Moldova, ICSID Vụ số ARB/11/23, Phán quyết ngày 08/4/2013 [396].
69 Gazzini Tarcisio and Tanzi Attila, ‘Handle with Care: Umbrella Clauses and MFN Treatment in Investment Arbitration’ (2013) 14J World Investment & Trade 983. Investment Arbitration’ (2013) 14J World Investment & Trade 983.
70 Gazzini Tarcisio and Tanzi Attila, ‘Handle with Care: Umbrella Clauses and MFN Treatment in Investment Arbitration’ (2013) 14J World Investment & Trade 990. Investment Arbitration’ (2013) 14J World Investment & Trade 990.
71 Gazzini Tarcisio and Tanzi Attila, ‘Handle with Care: Umbrella Clauses and MFN Treatment in Investment Arbitration’ (2013) 14J World Investment & Trade 980-981. Investment Arbitration’ (2013) 14J World Investment & Trade 980-981.
cảnh của các quy định về bảo vệ quyền lợi trong BIT Trung Quốc - Pháp, Shan lập luận rằng, các ‘điều khoản bao trùm’ và các điều khoản về bảo vệ quyền lợi là vô cùng giống nhau; chúng chỉ khác nhau trong từng trường hợp cụ thể, và điều này có nghĩa là nghĩa vụ quốc tế được ấn định bởi hiệp định có sau sẽ có giá trị cao hơn:
Khơng giống như các ‘điều khoản bao trùm’, cái mà giải quyết vấn đề (đảm bảo cho các dự án đầu tư đặc biệt) từ quan điểm của nước tiếp nhận đầu tư bằng cách buộc phải tuân thủ các nghĩa vụ hoặc cam kết của mình đối với các vấn đề đầu tư, các điều khoản ‘bảo vệ quyền lợi’ lại giải quyết cùng một vấn đề theo góc độ của các nhà đầu tư nước ngồi bằng cách cho phép họ có quyền đối với những cam kết ưu đãi hơn trong các thỏa thuận hoặc các cam kết đặc biệt tương tự như vậy. Nói cách khác, cả hai đều phục vụ cùng một mục đích, mặc dù những cách thức thực hiện để đạt được mục đích đó là khơng hồn tồn giống nhau.72
Ngồi ra cịn có tranh luận rằng, trái với kết luận của hội đồng trọng tài trong vụ Arif v. Moldova, Điều 9 BIT Pháp - Moldova có thể được giải thích như một ‘điều khoản bao trùm’ với một ý nghĩa hạn chế, khả năng này cũng được thừa nhận bởi Gazzini và Tanzi.73 Dường như xuất phát từ ngôn ngữ của điều khoản mà tại đó cam kết cụ thể liên quan đến các vấn đề đầu tư có bao hàm các điều khoản khơng thuận lợi hoặc kém thuận lợi hơn so với quy định tại BIT, thì một cam kết cụ thể sau đó sẽ được quy định thuận lợi hơn theo các điều khoản của BIT. Giải thích này phù hợp với đối tượng và mục đích của các BIT trong việc khuyến khích và bảo hộ đầu tư, và một ‘điều khoản bao trùm’ có phạm vi hạn chế hơn so với cấu thành thơng thường.
Một sự suy đốn có thể xảy ra trong tương lai đối với sự phát triển của vấn đề này - đó là nếu có một dự thảo điều khoản MFN và ‘điều khoản bao trùm’ trong hiệp định cơ bản, thì một ‘điều khoản bao trùm’ được dự thảo theo nghĩa rộng hơn trong hiệp định với bên thứ ba có thể được đưa vào thông qua kênh MFN. Một ‘điều khoản bao trùm’ trong hiệp định cơ bản, ngay cả khi được soạn thảo theo cách tiếp cận rất hạn chế, vẫn có thể được chấp nhận là phù hợp với nguyên tắc cùng loại ejusdem generis. Việc áp dụng này có ảnh hưởng tương đối lớn, vì điều này có thể đem lại một cơng thức vừa hạn chế và vừa mở rộng đối với
72 Shan Wenhua, ‘Umbrella Clauses and Investment Contracts under Chinese BITs: Are the Latter Covered by the Former?’ (2010) 11J World Investment & Trade 144. Latter Covered by the Former?’ (2010) 11J World Investment & Trade 144.
73 Gazzini Tarcisio and Tanzi Attila, ‘Handle with Care: Umbrella Clauses and MFN Treatment in Investment aArbitration’ (2013) 14J World Investment & Trade 990. Investment aArbitration’ (2013) 14J World Investment & Trade 990.
các ‘điều khoản bao trùm’, và làm cho chính sách đầu tư của quốc gia bị đa phương hóa đối với ‘điều khoản bao trùm’.
Mục 2. CÁC NGUYÊN TẮC KHÁC