Hơn 100 năm nay, cộng đồng quốc tế không thể nhất trí về luật nào đã điều chỉnh đầu tư nước ngồi và nội dung của luật đó là gì. Các nước xuất khẩu vốn cho rằng luật tập quán quốc tế (CIL) là luật áp dụng và CIL đã đưa ra các khái niệm như:
- Tước quyền sở hữu chỉ được tiến hành, nếu trên cơ sở lợi ích cơng cộng, sau đó nhanh chóng bồi thường đầy đủ và hiệu quả (Công thức Hull, do ông Cordell Hull, Ngoại trưởng Hoa Kỳ, sáng tạo nên)
- Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu cho đầu tư nước ngồi được quốc tế cơng nhận.
Các nước nhập khẩu vốn không đồng ý với những khái niệm này và cho rằng:
- Pháp luật về đầu tư nước ngoài chỉ đơn thuần là pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư.
- Nhà đầu tư nước ngoài cần được đối xử giống như nhà đầu tư trong nước, không hơn không kém. Nếu pháp luật trong nước cho phép tước quyền sở hữu mà khơng cần bồi thường, thì nhà đầu tư nước ngồi phải chấp nhận cơ chế đó tại quốc gia đó. - Do vậy, khơng có mối quan hệ giữa CIL và đầu tư quốc tế.
Tình trạng hai quan điểm đối ngược này lên đỉnh điểm vào thập niên 1960 và 1970, với quan điểm của các nước nhập khẩu vốn được ủng hộ, bắt đầu với:
- Nghị quyết Đại hội đồng Liên hợp quốc số 1803 (XVII) về chủ quyền vĩnh viễn đối với nguồn tài nguyên thiên nhiên năm 1962; - Nghị quyết Đại hội đồng LHQ số 3201 (S-VI) - Bản tuyên ngôn
thiết lập trật tự kinh tế quốc tế mới năm 1974; và
- Nghị quyết Đại hội đồng LHQ số 3281(xxix) cũng trong năm
105 Tranh chấp về quyền hàng hải và quyền liên quan (Costa Rica v. Nicaragua), Quyết định xét xử,
Báo cáo ICJ năm 2009, tr. 213. đoạn 144.
1974: Điều lệ về quyền và nghĩa vụ kinh tế của các quốc gia. Văn kiện này đã loại bỏ luật quốc tế và quy định rằng chỉ luật trong nước được áp dụng.
Các nghị quyết này đã bị các nước xuất khẩu vốn bỏ phiếu chống, nhưng lại được thông qua bởi đa số các thành viên của Liên hợp quốc, theo đó thể hiện sự phản đối của các nước này đối với cái mà các nước xuất khẩu vốn cho là các quy tắc điều chỉnh đầu tư nước ngoài, đặc biệt là liên quan đến việc tước quyền sở hữu.
Tuy nhiên, không lâu sau khi Trật tự kinh tế mới và Điều lệ được thơng qua vào năm 1974, thì tình hình đã thay đổi đột ngột, đến nỗi mà ngày nay chúng ta hiếm khi thấy bất kỳ viện dẫn nào đến các văn kiện này. Lý do quan trọng là các nước nhập khẩu vốn nhận thấy rằng nếu họ vẫn cứ duy trì quan niệm đó trên thị trường quốc tế, thì họ sẽ phải gánh chịu sự suy giảm đáng kể đầu tư nước ngồi tại nước mình, khiến cho các quốc gia này sẽ ngày càng ít phát triển hơn.
Mâu thuẫn này đã dẫn đến ‘làn sóng Hiệp định đầu tư song phương’. Hoa Kỳ và các nước châu Âu ở phương Tây tìm kiếm bảo hộ cho các cơng dân của mình khi thực hiện đầu tư tại các LDC và DC vì đây là những quốc gia gây ra hầu hết các vấn đề cho các nhà đầu tư của họ trong nhiều thập kỷ qua, bởi các quốc gia này tu bố rằng khơng có nghĩa vụ luật quốc tế liên quan đến bảo hộ đầu tư nước ngoài.
Mặc dù các quốc gia DC tiếp tục duy trì thái độ phản đối khái niệm luật đầu tư quốc tế do các quốc gia phát triển đưa ra tại các diễn đàn thế giới, nhưng họ vẫn tiếp tục đàm phán các BIT với các nước xuất khẩu vốn, mà trong đó khơng thể thiếu vấn đề bảo hộ đầu tư nước ngoài dựa trên quan điểm của các nước xuất khẩu vốn nêu trên. Ngày nay, có khoảng trên 3.000 IIA có giá trị ràng buộc đang tồn tại, đem lại sự bảo hộ cho các nhà đầu tư nước ngoài.
Một điều rõ ràng là luật tập quán quốc tế là một vấn đề hóc búa cho quy tắc pháp quyền. Một số cơ chế pháp luật cho rằng có khả năng ‘phát hiện’ và áp dụng luật bất thành văn vào mọi quốc gia trên hành tinh này, bất kể mức độ tùy tiện không rõ ràng và những người tiếp nhận khơng thể đốn trước được. Một số ít hơn vẫn cho rằng khơng thể áp dụng luật đối với các quốc gia mà khơng có sự đồng ý rõ ràng và vi phạm các điều ước quốc tế. Chắc chắn rằng luật tập quán quốc tế có nằm trong tay của cơ quan xét xử được cơng nhận trên tồn cầu, mà cơ quan này được quy định có nghĩa vụ rõ ràng trong việc áp dụng luật tập
quán quốc tế này. Tuy nhiên, trong thực tế, các luật sư đầu tư ít khuyến nghị sử dụng nguồn luật này.