C. Giải quyết tranh chấp bằng trọng tà
54Điều 5.2 BIT Nhật Bả n Lào (ngày 03/8/2008); Điều 4.3 BIT Nhật Bả n Colombia (chưa có hiệu lực).
là có ‘điều khoản bao trùm’ (đó là các Hiệp định với Pháp, Trung Quốc, Đức, Hy Lạp, Đan Mạch, Nhật Bản, Hàn Quốc, Cô oét, Hà Lan, Thụy Sĩ, Thổ Nhĩ Kỳ và Anh Quốc).
Có ba bình luận chính. Thứ nhất, một số nước có xu hướng áp dụng một chính sách nhất quán liên quan đến ‘điều khoản bao trùm’. Canada, Pháp, Ấn Độ và Nga thường không áp dụng các ‘điều khoản bao trùm’ trong các hiệp định của mình, trong khi Đức và Anh Quốc lại có xu hướng ngược lại. Một thí dụ thú vị là có hai thơng lệ trái ngược đang diễn ra song song, thí dụ Điều 13.2 trong BIT Ấn Độ - Đức quy định rằng các tranh chấp phát sinh từ việc không tuân thủ nghĩa vụ sẽ chỉ được áp dụng các biện pháp chế tài quy định trong hợp đồng đầu tư, và điều này có thể sẽ loại trừ khả năng đưa vụ việc ra trọng tài ISDS.49 Khác với thông lệ trong hầu hết các BIT của Đức, điều khoản này được đặt ở gần cuối BIT và cách xa các điều khoản chuẩn mực về nội dung trong hiệp định, có khả năng nhằm mục đích làm mờ nhạt tác động của điều khoản này.
Thứ hai, một số quốc gia khơng có một chính sách nhất quán nào được thể hiện trong các hiệp định của mình, đặc biệt là Trung Quốc và Hàn Quốc. Trung Quốc là trường hợp đặc biệt. 50 trong tổng số 120 BIT quan trọng của Trung Quốc đều có một ‘điều khoản bao trùm’, dù là ở mức độ rộng hoặc hẹp.50 Tuy nhiên, các BIT của Trung Quốc từ năm 2005 trở về trước nhìn chung chỉ cho phép nhà đầu tư khiếu nại về việc tước quyền sở hữu ra cơ quan trọng tài ISDS,51 BIT Trung Quốc - Australia và BIT Trung Quốc - Bỉ đều có các ‘điều khoản bao trùm’ kiểu này.52 Ngơn từ quy định trong ‘điều khoản bao trùm’ ở hai BIT này cũng rất hạn chế, đòi hỏi ‘cam kết phải bằng văn bản’ và ‘các hợp đồng đặc biệt’. Shan cũng đã giải thích về quy định ‘các hợp đồng đặc biệt’ là làm rõ rằng các nước tiếp nhận đầu tư hồn tồn có thể ban hành các luật và quy định mới về đầu tư nước ngoài.53
49 Điều 13.2 BIT Ấn Độ - Đức (ngày 13/7/1998).
50 Shan, Wenhua, ‘”Điều khoản bao trùm” và các hợp đồng đầu tư theo các BIT của Trung Quốc: “Điều khoản bao trùm” có áp dụng với hợp đồng đầu tư không?’ (2010) 11 J World Investment “Điều khoản bao trùm” có áp dụng với hợp đồng đầu tư không?’ (2010) 11 J World Investment & Trade 135, 136.
51 Shan, Wenhua and Gallagher, Norah, Các hiệp định đầu tư của Trung Quốc: Chính sách và thực tế, Nxb. Đại học Oxford, 2009, 177-180, 8.49-8.55. tế, Nxb. Đại học Oxford, 2009, 177-180, 8.49-8.55.
52 Điều 11 BIT Trung Quốc - Australia (ngày 11/7/1988); Điều 9 BIT Trung Quốc - Bỉ và Luxembourg (ngày 01/12/2009). Luxembourg (ngày 01/12/2009).
53 Shan Wenhua, ‘”Điều khoản bao trùm” và các hợp đồng đầu tư theo các BIT của Trung Quốc: “Điều khoản bao trùm” có áp dụng với hợp đồng đầu tư không?’ (2010) 11 J World Investment “Điều khoản bao trùm” có áp dụng với hợp đồng đầu tư khơng?’ (2010) 11 J World Investment & Trade 140.
Rất khó xác định được những lý do xác đáng giải thích vì sao các quốc gia lại áp dụng một chính sách thiếu thống nhất như vậy. Nhiều biến số khác nhau có thể giải thích cho điều này, thí dụ như thay đổi trong mơi trường chính trị, điều chỉnh chính sách kinh tế, thời gian đàm phán, và đòn bẩy tương ứng của các quốc gia đối tác trong BIT.
Thứ ba, cuối cùng, các BIT của Nhật Bản và Hoa Kỳ có vẻ như phản ánh đúng nhất thực trạng phát triển của pháp luật về ‘điều khoản bao trùm’. Các ‘điều khoản bao trùm’ trong các BIT của Nhật Bản sau năm 2004 có xu hướng hạn chế hơn, thí dụ: cả Điều 5.2 trong BIT Nhật Bản - Lào và Điều 4.3 BIT Nhật Bản - Colombia đều quy định nghĩa vụ phải được đưa ra bằng văn bản.54 BIT Nhật Bản - Peru thậm chí cịn khơng có một điều khoản riêng quy định về việc tuân thủ cam kết, mà chỉ được thể hiện bằng một nguyên tắc trong Lời nói đầu vốn khơng có hiệu lực ràng buộc.55 Đối với Hoa Kỳ, các ‘điều khoản bao trùm’ trong các BIT của Hoa Kỳ trước năm 2004 có phạm vi rất rộng, một số ‘điều khoản bao trùm’ trong những BIT đầu tiên của Hoa Kỳ đã từng bị kiện trong những vụ nổi tiếng, như Điều II.2 (c) BIT Hoa Kỳ - Argentina,56 Điều II.2(c) BIT Hoa Kỳ - Romania,57 và Điều II.3(c) BIT Hoa Kỳ - Ecuador.58 Chính vì vậy, có thể dễ dàng hiểu được tại sao các BIT của Hoa Kỳ sau năm 2004 và BIT mẫu của Hoa Kỳ năm 2012 đã bỏ qua ‘điều khoản bao trùm’, mặc dù các BIT này vẫn bảo lưu khả năng đưa các tranh chấp liên quan đến ‘hợp đồng đầu tư’ ra trọng tài.59
54 Điều 5.2 BIT Nhật Bản - Lào (ngày 03/8/2008); Điều 4.3 BIT Nhật Bản - Colombia (chưa có hiệu lực). lực).