bảo hộ đầu tư có đi có lại, ngày 01/12/2003 (có hiệu lực ngày 11/11/2005). Tài liệu này có trên trang web Thư viện trực tuyến Các Hiệp định của Liên hợp quốc trực tuyến https://treaties- un-org.easyaccess1.lib.cuhk.edu.hk/Pages/showDetails.aspx?objid=08000002800684c9.
14 Tokios Tokelés v. Ukraine, Vụ việc ICSID Số ARB/02/18, Phán quyết ngày 26/7/2007, tr. 120.
15 Vụ Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v. Egypt, Vụ việc ICSID Số ARB/99/6,
Phán quyết ngày 12/4/2002, đoạn 107.
16 Vụ Lauder v. Sec, Hội đồng trọng tài theo BIT Hoa Kỳ - Sec theo nguyên tắc UNCITRAL, Phán quyết (chung thẩm), ngày 03/9/2001, đoạn 200. quyết (chung thẩm), ngày 03/9/2001, đoạn 200.
Mặc dù NAFTA cấm áp dụng các biện pháp ‘tương tự như tước quyền sở hữu’, song hội đồng trọng tài trong vụ Metalclad lại nhận định khái niệm tước quyền sở hữu không chỉ:
Bao gồm việc tước đoạt quyền sở hữu cơng khai, có chủ ý và được thừa nhận, thí dụ như tước quyền sở hữu trực tiếp hoặc chuyển nhượng chính thức theo danh nghĩa có lợi cho Nhà nước, mà cịn bao gồm sự can thiệp bí mật hoặc ngẫu nhiên vào việc sử dụng tài sản, dẫn tới việc tước toàn bộ hay một phần đáng kể quyền sử dụng, hoặc lợi ích kinh tế được mong đợi một cách hợp lý từ tài sản đó của chủ sở hữu, nếu khơng nhất thiết vì lợi ích rõ ràng của nước tiếp nhận đầu tư.17
Chính việc chú trọng tới tác động của các biện pháp này tới tài sản của nhà đầu tư, cùng với một số điểm có vẻ như khác biệt đối với các mục đích lập pháp hợp pháp khi ban hành các biện pháp này - thể hiện trong một số các quyết định trọng tài, đã khiến các cơ quan có thẩm quyền của chính phủ quan ngại, đặc biệt là khi các biện pháp được xem xét liên quan tới những văn bản luật và các quy định được ban hành vì các mục đích phi kinh tế, thí dụ như các biện pháp bảo vệ môi trường hoặc y tế. Hội đồng trọng tài trong vụ Santa Elena v. Costa Rica, khi cân nhắc biện pháp tước quyền sở hữu gián tiếp được áp dụng vì mục đích mơi trường, có vẻ như đã đưa ra một quan điểm đặc biệt khắt khe về vấn đề này khi cho rằng:
Mặc dù tước quyền sở hữu hoặc trưng thu vì lý do mơi trường có thể được coi là vì lợi ích cơng cộng, do đó có thể là hợp pháp, song trên thực tế, tài sản bị trưng thu vì lý do này khơng ảnh hưởng đến bản chất hoặc biện pháp bồi thường cho việc trưng thu đó. Nghĩa là, mục đích bảo vệ mơi trường - vốn là lý do khiến tài sản bị trưng thu - khơng làm thay đổi tính chất pháp lý của biện pháp trưng thu được bồi thường một khoản thỏa đáng. Quy định quốc tế về nghĩa vụ bảo vệ mơi trường cũng khơng có gì khác biệt. Ở khía cạnh này, các biện pháp mơi trường có tính sung cơng - cho dù về mặt tổng thể nó đáng khen ngợi và có lợi cho tồn xã hội - nhưng thực chất giống với các biện pháp tước quyền sở hữu mà một quốc gia có thể áp dụng để thực hiện chính sách của mình: khi tài sản bị tước đoạt, ngay cả vì mục đích mơi trường trong nước hay quốc tế, thì quốc gia đó vẫn có nghĩa vụ phải phải bồi thường.
17 Vụ Metalclad Corporation v. Mexico, Vụ việc ICSID Số ARB(AF)/97/1, Phán quyết ngày
30/8/2000, đoạn 103. Tham khảo thêm vụ Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. Mexico, Vụ ICSID số ARB (AF)/00/2, Phán quyết ngày 29/5/2003, đoạn 114.
Về vấn đề này, Phán quyết trong vụ Saipem v. Bangladesh tuyên rằng căn cứ vào thuyết hệ quả duy nhất, thì tiêu chí có ý nghĩa nhất để quyết định xem liệu một biện pháp nào đó có gián tiếp dẫn tới việc tước quyền sở hữu hay khơng, chính là tác động của biện pháp đó; và hệ quả của tước quyền sở hữu phải có ý nghĩa đáng kể.18
Hộp 1: Phán quyết trọng tài trong vụ Saipem v. Bangladesh năm 2009
133. Việc đầu tiên, cơ quan tài phán muốn nhấn mạnh rằng theo cái gọi là ‘thuyết hệ quả duy nhất’, thì tiêu chí quan trọng nhất để xác định liệu biện pháp gây tranh cãi có dẫn tới việc tước quyền sở hữu gián tiếp, hay tương tự với tước quyền sở hữu hay khơng, chính là tác động của biện pháp đó. Về mặt nguyên tắc, án lệ cho thấy tước quyền sở hữu là có xảy ra, nếu việc tước đoạt là đáng kể, như trong vụ việc này. Chính vì thế, căn cứ vào các tình tiết rất đặc biệt của hành động can thiệp này, hội đồng trọng tài đồng ý với các bên rằng việc Saipem bị tước đoạt đáng kể khả năng thụ hưởng lợi ích từ phán quyết ICC khơng đủ để kết luận rằng biện pháp can thiệp của tòa án Bangladesh là tương tự với việc tước quyền sở hữu. Nếu điều này là đúng, thì việc hủy bỏ phán quyết trọng tài sẽ làm phát sinh khiếu nại về tước quyền sở hữu, ngay cả khi quyết định hủy bỏ đó là của một tịa án có thẩm quyền tun dựa trên các cơ sở pháp luật.
Tước quyền sở hữu gián tiếp có thể được phân loại tiếp thành trưng thu theo các quy định của pháp luật - là các hành vi trưng thu tài sản thuộc ‘quyền trị an’ của Nhà nước, hoặc phát sinh theo cách khác từ các biện pháp của Nhà nước như liên quan tới các quy định về môi trường, sức khỏe, đạo đức, văn hóa, hoặc kinh tế của nước chủ nhà.19
18 Vụ Saipem S.p.A. v. Bangladesh, Vụ việc ICSID Số ARB/05/07, Phán quyết ngày 30/6/2009, đoạn 133. đoạn 133.
19 UNCTAD, ‘Tước quyền sở hữu: các vấn đề trong các hiệp định đầu tư quốc tế’, UNCTAD/
DITE/2, Vol. V, Geneva, 2000, tr. 12. Mặc dù có những vụ việc liên quan đến các nước khác như Unglaube và vụ Unglaube v. Costa Rica, Phán quyết, Vụ việc ICSID Số ARB/08/1 và ARB/09/20, ngày 16/5/2012 (liên quan đến kết luận về tước quyền sở hữu phát sinh từ các hoạt động lập pháp của Costa Rica nhằm hình thành một khu sinh thái bảo vệ các loài rùa biển và các khu vực làm tổ của chúng), cũng như vụ Tecnicas Medioambientales Tecmed SA v. Mexico, Phán quyết, Vụ việc ICSID Số ARB (AF)/00/2, ngày 29/5/2003 (cũng bao gồm việc tước quyền sở hữu liên quan tới Nghị quyết của một cơ quan nhà nước Mexico ra lệnh đóng cửa một khu chơn rác vì các lý do mơi trường). Các vụ việc liên quan tới cuộc khủng hoảng tài chính ở Argentina năm 2000-2002 có lẽ là những thí dụ nổi tiếng nhất về những nỗ lực không thành công để biện minh cho các biện pháp bảo trợ xã hội dựa trên nhân quyền, chính sách cơng, hoặc lý do vì lợi ích cơng: Tập đồn Năng lượng LG&E kiện Argentina, Quyết định về nghĩa vụ pháp lý, Vụ việc ICSID số ARB/02/1/3, tháng 10/2006, các đoạn 213-66; Sempra Energy International kiện Argentina, Quyết định về Đơn đề nghị hủy phán quyết của Argentina, Vụ việc ICSID số ARB/02/16, ngày 29/6/2010, các đoạn 106-223; Công ty Truyền tải Xăng dầu
Thuyết ‘quyền trị an’ của Nhà nước được áp dụng vào thời kỳ đầu của châu Mỹ thuộc địa, dựa trên các ngun tắc có uy tín trong hệ thống common law ở Anh Quốc, theo đó cho phép hạn chế quyền tư nhân trong trường hợp cần thiết vì lợi ích chung. ‘Quyền trị an’ mơ tả các quyền cơ bản của các chính phủ trong việc ban hành luật và quy định vì lợi ích của cộng đồng. Theo hệ thống chính quyền ở Hoa Kỳ, chỉ có các bang mới có quyền ban hành luật dựa trên ‘quyền trị an’ của họ.
Thẩm quyền lập pháp của Chính phủ Liên bang được giới hạn trong các trường hợp cụ thể quy định trong Hiến pháp. Theo pháp luật Hoa Kỳ, quyền lập pháp của các bang trong các lĩnh vực an toàn, sức khoẻ, phúc lợi và đạo đức bắt nguồn từ Tu chính án thứ 10 của Hiến pháp Hoa Kỳ, trong đó nêu rõ: ‘Các quyền hạn mà Hiến pháp không trao cho Hoa Kỳ nhưng cũng không cấm các bang, sẽ được tương ứng bảo lưu cho các bang, hoặc người dân’. Cơ quan lập pháp của các bang thực thi ‘quyền trị an’ của mình bằng cách ban hành các đạo luật, và họ cũng ủy thác phần lớn ‘quyền trị an’ đó cho địa phương là các quận, hạt, thị trấn, làng và các khu lớn trong tiểu bang. ‘Quyền trị an’ không đề cập cụ thể đến quyền của bang và chính quyền địa phương trong việc thành lập lực lượng cảnh sát, mặc dù ‘quyền trị an’ có quyền đó. ‘Quyền trị an’ cũng được sử dụng làm cơ sở ban hành nhiều luật nội dung trong các lĩnh vực như quy hoạch, sử dụng đất, phòng cháy chữa cháy và xây dựng, đánh bạc, phân biệt đối xử, đậu xe, tội phạm, cấp phép cho những người chuyên nghiệp, rượu, xe có động cơ, xe đạp, trường học và vệ sinh. Nếu một luật được ban hành theo ‘quyền trị an’ mà không thúc đẩy sức khoẻ, an tồn hoặc phúc lợi của cộng đồng, thì đạo luật đó có thể bị coi là việc tước đoạt vi hiến sự sống, quyền tự do, hoặc tài sản. Thách thức phổ biến nhất đối với một đạo luật được ban hành theo thẩm quyền này
CMS kiện Argentina, Vụ việc ICSID Số ARB/0108, ngày 25 tháng 4 năm 2005, các đoạn 315- 92; Tập đoàn Enron và Tập đoàn Ponderosa, LP kiện Argentina, Phán quyết, Vụ việc ICSID Số ARB/01/3, ngày 22 tháng 5 năm 2007, các đoạn 303-39; Cont'l Cas. Co. kiện Argentina, Phán quyết, Vụ việc ICSID Số ARB/03/9, ngày 5 tháng 9 năm 2008, các đoạn 219-85; BG Group PLC kiện Argentina, Phán quyết chung thẩm, trọng tài theo vụ việc (UNCITRAL), ngày 24 tháng 12 năm 2007, các đoạn 361-444; Hệ thống lưới điện quốc gia (PLC) của Liên minh châu Âu (ARC) kiện Argentina, trọng tài theo vụ việc (UNCITRAL), ngày 3 tháng 11 năm 2008, các đoạn 205- 62; Suez kiện Argentina, Quyết định về nghĩa vụ pháp lý, Vụ việc ICSID Số ARB/03/19, ngày 30 tháng 7 năm 2010, các đoạn 249-71; Total SA v Argentina kiện Argentina, Quyết định về nghĩa vụ pháp lý, vụ việc ICSID Số ARB/04/1, ngày 21 tháng 12 năm 2010, các đoạn 482-85; Công ty Quốc tế Năng lượng El Paso kiện Argentina, Phán quyết, Vụ việc ICSID Số ARB/03/15, ngày 27 tháng 10 năm 2011, các đoạn 552-670; Impregilo SpA kiện Cộng hoà Argentine, Phán quyết chung thẩm, Vụ việc ICSID Số ARB/07/17, ngày 21 tháng 6 năm 2011, các đoạn 336-60; Metalpar SA và Buen Aire SA kiện Argentina, Phán quyết về nội dung, Vụ ICSID số ARB/03/5, ngày 6 tháng 6 năm 2008, các đoạn 208-11; Siemens AG kiện Argentina, Phán quyết và các ý kiến riêng, Vụ việc ICSID số ARB/02/8, ngày 6 tháng 2 năm 2007, các đoạn 79 & 354.
là nó có thể cấu thành hành vi tước quyền sở hữu. Việc tước quyền sở hữu xảy ra khi chính phủ tước quyền sở hữu của một người, hoặc trực tiếp can thiệp vào, hoặc gây trở ngại nghiêm trọng đến việc sử dụng và hưởng lợi của người đó đối với tài sản của họ.
Phán quyết trong vụ BGV v. Argentina đã ghi nhận rằng một quốc gia có thể thực thi quyền chủ quyền của mình để ban hành các quy định quản lý có thể làm ảnh hưởng đến tài sản cá nhân vì lợi ích chung.20
Ngoài ra, Phán quyết trong vụ Tza Yap Shum v. Peru ghi nhận rằng điều được thường xuyên thừa nhận là Nhà nước sẽ không chịu trách nhiệm khi ‘quyền trị an’ của Nhà nước được thực thi một cách hợp lý và cần thiết vì mục tiêu bảo vệ sức khoẻ, an ninh, đạo đức và phúc lợi công cộng. Tuy nhiên, quyền hạn này khơng phải là khơng có giới hạn, vì Nhà nước sẽ phải chịu trách nhiệm, nếu quyền hạn đó được thực hiện tùy tiện hoặc phân biệt đối xử.21
Mặc dù đã có một số phán quyết của cơ quan tài phán, tuy nhiên ranh giới giữa một bên là khái niệm tước quyền sở hữu gián tiếp và một bên là các biện pháp lập pháp của chính phủ khơng cần phải bồi thường, vẫn chưa được xác định rõ ràng. Việc xác định hành vi tước gián tiếp quyền sở hữu phụ thuộc rất nhiều vào các tình tiết cụ thể và hồn cảnh của vụ việc. Tất nhiên, mặc dù ‘có sự khác nhau trong cách thức mà các cơ quan tài phán sử dụng để phân biệt giữa một bên là các quy định hợp pháp khơng phải bồi thường có ảnh hưởng đến giá trị kinh tế của các khoản đầu tư nước ngoài, và một bên là tước quyền sở hữu gián tiếp, song kết quả kiểm tra cho thấy, về cơ bản, các cơ quan tài phán đã nhận diện được các tiêu chí có vẻ giống với các tiêu chí được đưa ra trong các IIA gần đây, cụ thể là: (i) mức độ can thiệp vào quyền sở hữu; (ii) bản chất của các biện pháp mà chính phủ áp dụng, nghĩa là mục đích và bối cảnh của biện pháp; và (iii) mức độ can thiệp của biện pháp đó vào sự mong ước chính đáng dựa vào khoản đầu tư. 22
Tuy nhiên, có ba tiêu chí cơ bản mà các trọng tài viên có thể cân nhắc khi đánh giá một biện pháp như vừa được tóm tắt trong Phán