GATS đa phần đề cập đến các vấn đề đầu tư trong tất cả các hiệp định của WTO hiện hành. Các phương thức cung cấp của GATS gồm: cung cấp qua biên giới, tiêu thụ ở nước ngoài, hiện diện thương mại và hiện diện thể nhân.
Mặc dù GATS khơng chính thức quy định về đầu tư, nhưng GATS có quy định về FDI thơng qua phương thức cung cấp là hiện diện thương mại. Việc thành lập hiện diện thương mại liên quan đáng kể và trực tiếp tới đầu tư. Các nghĩa vụ dịch vụ có quy định ‘hiện diện thương mại’ của nhà cung cấp dịch vụ nước ngồi có thể được ngầm hiểu là các nhà cung cấp cần phải có khả năng thực hiện đầu tư như cần thiết để hưởng các lợi ích của hiện diện thương mại. Do vậy, nếu chúng ta tập trung vào nội dung và mục đích của phương thức cung cấp này, thì cho mọi mục đích thực tế, phương thức cung cấp theo cách hiện diện thương mại chính là một thỏa thuận đa phương về đầu tư.
Trong trường hợp này, một trong những nguyên tắc cơ bản của chế độ đối xử trong đầu tư - MFN - đã trở thành một nghĩa vụ chung để điều chỉnh về đầu tư trong Hiệp định. Tuy nhiên, các nghĩa vụ về tiếp cận thị trường và NT trong đầu tư chỉ áp dụng đối với những lĩnh vực và phương thức cung cấp được quy định trong các biểu cam kết do các quốc gia ký kết trình lên, như vậy làm giới hạn phạm vi tự do hóa đầu tư trong lãnh thổ của mỗi quốc gia thành viên WTO.
Hiện diện thương mại có thể được gắn liền với hai tiêu chí khác của GATS gồm tiếp cận thị trường và NT, ở chỗ các chính phủ có thể giới hạn tiếp cận thị trường bằng cách hạn chế các tổng số giấy phép ngân hàng, bất kể ngân hàng đó thuộc sở hữu của người không cư trú hay người cư trú. Hoặc số lượng ngân hàng nước ngồi được phép mở cơng ty con cũng có thể bị giới hạn, do đó ảnh hưởng đến NT. Tiếp theo, ba phương thức cung cấp dịch vụ khác (cung cấp qua biên giới, tiêu thụ ở nước ngoài và di chuyển của thể nhân) ảnh hưởng đến hoạt động ngân hàng, thí dụ: liệu ngân hàng nước ngồi được phép hay khơng được phép cung cấp dịch vụ bằng đồng nội tệ; hoặc các dịch vụ mà họ bị cấm thực hiện, trong khi ngân hàng trong nước không bị cấm.
Các điều kiện và giới hạn cho cả tiếp cận thị trường và NT có thể được đưa vào các biểu cam kết, và cũng cụ thể cho từng ngành và phương thức cung cấp. Đây được gọi là phương thức ‘danh mục chọn- cho’ (‘positive list’) để liệt kê các ngành cụ thể và phương thức cung cấp cụ thể sẽ được coi là đầu tư theo hiệp định, chứ không giống như phương thức truyền thống của WTO là dựa vào các nguyên tắc chung. GATS đa phần áp dụng phương thức tự do hóa có chọn lọc cho việc tham gia thị trường của các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài, tức là các nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực dịch vụ. GATS rất chú trọng hướng đến tự do hóa và mở cửa các nền kinh tế của các quốc gia để tiếp nhận
đầu tư.108 Các IIA ở mức độ cao nhất mang tính bảo hộ, nghĩa là đại đa số các cam kết là nhằm bảo vệ các khoản đầu tư được quy định, trong khi rất ít IIA có cam kết về tự do hóa. Tuy nhiên, GATS cũng chứa đựng những yếu tố của NT và MFN và dựa vào việc sử dụng cả danh mục chọn-cho các cam kết (positive list) và danh mục chọn-bỏ về các ngoại lệ (negative list) cho các mục đích khác nhau.
Hiện diện thương mại như là một thỏa thuận nhằm mở cửa các thị trường để tiếp nhận đầu tư nước ngồi.
Như đã trình bày ở trên, GATS đa phần quy định về các vấn đề đầu tư liên quan đến mọi nghĩa vụ WTO hiện hành. Những quy định ngầm về đầu tư trong GATS phần lớn là từ khái niệm chủ chốt tại Điều I.2, theo đó xác định phương thức cung cấp dịch vụ. Một số quy định hiện diện đáng kể (được gọi là ‘hiện diện thương mại’ trong văn bản pháp lý) tại quốc gia nơi dịch vụ được cung cấp, và quy định các bảo hộ cơ bản của GATS đối với các khoản đầu tư mà là một phần không thể tách rời của sự hiện diện này. Việc thực hiện thương mại dịch vụ thông qua ‘hiện diện thương mại’, mà thực chất là một hoạt động đầu tư, được gọi là ‘phương thức 3’.
Khái niệm ‘hiện diện thương mại’ nói đến trường hợp nhà cung cấp dịch vụ thiết lập hoặc có hiện diện cơ sở thương mại tại một quốc gia khác để cung cấp dịch vụ. Bản thân dịch vụ được cung cấp bằng cách nhà cung cấp dịch vụ của bên ký kết hiệp định khác thiết lập kinh doanh hoặc một cơ sở chun nghiệp, thí dụ: một cơng ty con hoặc chi nhánh hoặc văn phòng đại diện, tại lãnh thổ của một bên ký kết. Thông qua việc quy định có hiện diện thương mại, GATS thực tế là một hiệp định nhằm mục đích mở cửa các thị trường cho đầu tư nước ngồi, và có thể áp dụng như vậy cho nhiều lĩnh vực hoạt động: giáo dục, ngân hàng, bảo hiểm, viễn thông, v.v. Ở một mức độ thấp hơn, phương thức 4 cũng đề cập đến các vấn đề đầu tư, vì nó quy định về việc nhập cảnh tạm thời của cán bộ quản lý và các cán bộ chủ chốt khác của công ty.
Chỉ cần xem biểu cam kết của quốc gia đó và danh mục miễn trừ áp dụng MFN (nếu liên quan), có thể thấy các nguyên tắc cơ bản của GATS (tiếp cận thị trường, NT và MFN) có thể áp dụng trong lãnh thổ nước đó đối với ngành dịch vụ nào và theo điều kiện nào. Cam kết cụ thể trong biểu cam kết dịch vụ là một cam kết nhằm cho phép tiếp
108 Pierre Sauvé, “Đầu tư và Chương trình nghị sự phát triển tại Doha: các vấn đề”, trong Chương trình nghị sự phát triển tại Doha, từ góc nhìn của Khu vực ESCAP, (New York: Liên hợp quốc, trình nghị sự phát triển tại Doha, từ góc nhìn của Khu vực ESCAP, (New York: Liên hợp quốc, 2003) mục 83.
cận thị trường và NT cho hoạt động dịch vụ liên quan, dựa trên các điều khoản và điều kiện được nêu trong biểu cam kết đó.
Các cam kết được thực hiện trong lĩnh vực ‘hiện diện thương mại’ có ý nghĩa quan trọng, vì cùng với ngun tắc bắt buộc về nghĩa vụ MFN, các bên ký kết GATS cam kết đối xử với dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ từ một bên ký kết hiệp định một cách khơng ít ưu đãi hơn so với dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ tương tự từ bất kỳ quốc gia nào khác như là các biện pháp ảnh hưởng đến thương mại dịch vụ. Thuật ngữ MFN trong GATS giống như trong NAFTA và các BIT của Hoa Kỳ, trên cơ sở sử dụng danh mục chọn-bỏ (negative list) khi quy định rằng: đối với bất kỳ biện pháp nào theo Hiệp định này, mỗi bên ký kết Hiệp định sẽ ngay lập tức và vô điều kiện trao cho các dịch vụ và các nhà cung cấp dịch vụ của bất kỳ bên ký kết hiệp định khác chế độ đối xử không kém ưu đãi hơn so với chế độ đối xử mà nước đó áp dụng đối với dịch vụ và các nhà cung cấp dịch vụ tương tự của bất kỳ nước nào khác. Tuy nhiên, NT không tự động được trao chung cho tất cả các đối tác thương mại. Tương tự, MFN cũng chỉ áp dụng đối với các ngành có trong biểu cam kết, khi các bên đồng ý trao NT trong các cam kết tiếp cận thị trường cụ thể. GATS cũng quy định rằng bên ký kết hiệp định có thể duy trì một biện pháp khơng giống đối xử MFN, với điều kiện là biện pháp đó cũng được nêu trong Phụ lục về Điều II và đáp ứng các điều kiện của Phụ lục này.
GATS không quy định trực tiếp các điều kiện hoạt động nào. Khơng có gì đáng ngạc nhiên, vì thường là các quy định của BIT có tính pháp lý khơng đáng kể, nghĩa là nó khơng trực tiếp áp đặt các nghĩa vụ lên các nhà đầu tư nước ngoài trong IIA, mà thay vào đó, các nước tiếp nhận đầu tư tiếp tục quản lý đầu tư nước ngồi thơng qua hệ thống pháp luật trong nước. Tuy nhiên, có một số nghĩa vụ chung trong khuôn khổ GATS mà chắc chắn sẽ tác động đến các điều kiện hoạt động của khoản đầu tư. Các nghĩa vụ như vậy bao gồm: các quy định trong nước, công nhận văn bằng, độc quyền và các nhà cung cấp dịch vụ độc quyền, và nghĩa vụ thực hiện hoạt động kinh doanh.
Pháp luật trong nước ảnh hưởng đến hoạt động của khoản đầu tư chủ yếu dưới hình thức quy trình cấp phép, các yêu cầu phải đáp ứng, các tiêu chuẩn kỹ thuật và các yêu cầu cấp phép, trong trường hợp các điều kiện và thủ tục đó được yêu cầu cho việc cung cấp dịch vụ.
Nghĩa vụ công nhận tác động đến đầu tư trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ, trong đó các nhà cung cấp dịch vụ cần phải đáp ứng các điều kiện hoặc tiêu chí cho việc cấp phép, phê duyệt hoặc chứng nhận cho
các dịch vụ của họ, hoặc họ phải đáp ứng yêu cầu về nền tảng giáo dục hoặc kinh nghiệm đặc biệt.
Nghĩa vụ về độc quyền và các nhà cung cấp dịch vụ độc quyền trong Hiệp định được quy định là mỗi bên ký kết hiệp định sẽ bảo đảm rằng nhà cung cấp độc quyền một dịch vụ trong lãnh thổ đó khơng hành động theo cách thức trái với nguyên tắc MFN. Nếu một nhà cung cấp đáp ứng điều kiện về độc quyền và nhà cung cấp dịch vụ độc quyền, thì Hiệp định sẽ chắc chắn tác động đến hoạt động của khoản đầu tư đó, để khơng cho nhà cung cấp đó lạm dụng vị thế độc quyền này.
Về nghĩa vụ tiến hành kinh doanh, Hiệp định kêu gọi các bên ký kết hiệp định loại bỏ một số hoạt động kinh doanh của nhà cung cấp dịch vụ mà có thể dẫn đến hạn chế cạnh tranh, do đó hạn chế thương mại dịch vụ.
Trong trường hợp Hiệp định TRIMs, GATS thúc đẩy minh bạch hóa mơi trường đầu tư. Đây là một điểm thú vị của WTO vì hầu hết các BIT thường chỉ có một chút ít minh bạch. Các BIT chỉ đóng góp vào minh bạch hóa từ trước tới nay ở góc độ các quy định của chính các hiệp định đó là minh bạch, chứ khơng yêu cầu các nước ký kết phải ban hành pháp luật trong nước minh bạch. GATS tuyên bố mỗi bên ký kết hiệp định sẽ nhanh chóng cơng bố mọi biện pháp áp dụng chung,109 mà ảnh hưởng đến hoặc thuộc về lĩnh vực thực hiện thương mại dịch vụ. Trong trường hợp việc công bố không khả thi, Hiệp định quy định rằng nội dung thơng tin đó sẽ phải được công bố công khai bằng cách khác.
Mở cửa một nền kinh tế cho đầu tư nước ngồi thơng qua các cam kết theo phương thức 3
Theo GATS, mọi biểu cam kết đều có hai phần.110 Thứ nhất, các cam kết ‘chung’ quy định các giới hạn áp dụng cho mọi ngành trong phụ lục đó; thường quy định cho phương thức cung cấp cụ thể, đặc biệt là hiện diện thương mại và hiện diện thể nhân. Do đó, để đánh giá các cam kết trong lĩnh vực cụ thể, một điều bắt buộc là phải xem xét đến các nội dung áp dụng chung. Thứ hai, các cam kết ‘theo ngành’ quy định những nội dung chỉ áp dụng cho ngành cụ thể (GATS quy định chia làm
109 Về khái niệm minh bạch của hệ thống WTO và đóng góp của khái niệm này trong việc
bảo đảm hiệu quả của pháp luật WTO, xem: Sharif Bhuiyan, ‘National Law in WTO Law - Effectiveness and Good Governance in the World Trading System’, Cambridge: Tạp chí Đại học Cambridge 2007) đoạn 68-75.
110 T. Brewer and S. Young, ‘Investment Issues at the WTO: The Architecture of Rules and the Settlement of Disputes’, 3 (1) Journal of International Economic Law (1998) đoạn 460-462. Settlement of Disputes’, 3 (1) Journal of International Economic Law (1998) đoạn 460-462.
12 ngành, với khoảng 160 tiểu ngành). Khi xác định một cam kết theo ngành cụ thể của một quốc gia, phải xem xét cả các cam kết chung.
Các cam kết ‘chung’ là những cam kết áp dụng chung cho mọi ngành dịch vụ được nêu trong ‘Biểu cam kết cụ thể’ của một quốc gia. Các cam kết này thường được nêu ngay khi bắt đầu phụ lục, và có thể là các cân nhắc kinh tế có thể áp dụng đến mọi ngành dịch vụ và tiểu ngành được nêu trong phụ lục.
Mọi quốc gia thành viên WTO được cho là có ‘Biểu cam kết cụ thể’ riêng theo GATS. Đây là danh mục các cam kết cho mỗi ngành dịch vụ mà các quốc gia thành viên WTO đạt được thỏa thuận trong đàm phán. Các quốc gia thành viên WTO mở cửa thị trường một cách không đối xứng, thể hiện quan điểm của mỗi nước về nền kinh tế của nước đó, nên có độ mở (hoặc ngược lại, độ đóng) như thế nào đối với đầu tư nước ngoài. Đây là bảo đảm đối với các nhà cung cấp dịch vụ tại các quốc gia khác mà các điều kiện mở cửa thị trường sẽ khơng ít giới hạn hơn, vì chỉ có thể được cải thiện.
Mỗi yêu cầu, đề nghị hoặc cam kết theo phương thức 3, giống như đối với các phương thức khác, phải cho riêng mỗi ngành hoặc tiểu ngành cụ thể, hoặc là cho chung mọi ngành hoặc tiểu ngành. Cho mỗi ngành hoặc tiểu ngành dịch vụ, một quốc gia thành viên WTO có thể yêu cầu hoặc đề nghị một mức độ cam kết khác nhau. Tất nhiên là việc áp dụng sẽ trên cơ sở cho riêng mỗi phương thức cung cấp, ngay cả khi ở đây chúng ta đang tập trung vào phương thức 3.
Các cam kết và giới hạn về tiếp cận thị trường và NT được ký kết trong biểu dịch vụ cho mỗi phương thức cung cấp. Mỗi yêu cầu, đề nghị hoặc cam kết theo phương thức 3 cần phải là về tự do hóa các điều kiện cho các nhà cung cấp dịch vụ có thể đầu tư và thành lập chi nhánh, liên doanh hoặc công ty con trên lãnh thổ của một quốc gia thành viên WTO khác. Tuy nhiên, có thể có nhiều mức độ khác nhau. Thực tế, các cam kết phương thức 3 có thể dẫn đến việc tự do hóa hồn tồn, tự do hóa có giới hạn hoặc tự do hóa được bảo lưu.
Bảng 1. Các hình thức tự do hóa cho Phương thức 3 của GATS
• Tự do hóa hồn tồn. Một quốc gia thành viên WTO có thể yêu
cầu, đề nghị, hoặc cam kết thực hiện tự do hóa hồn tồn. Điều đó có nghĩa là sẽ khơng có bất kỳ giới hạn nào đối với tiếp cận thị trường hay
NT cho ngành dịch vụ và phương thức cung cấp mà quốc gia đó cam kết. Trong trường hợp này, quốc gia thành viên WTO ghi ‘không hạn chế’ trong biểu cam kết. Điều này có nghĩa là quốc gia đó cam kết tự do hóa hồn tồn đối với ngành dịch vụ. Quốc gia đó cam kết cho phép dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ của các quốc gia thành viên WTO khác được tiếp cận hoàn toàn thị trường người tiêu dùng dịch vụ của quốc gia đó, và quốc gia đó sẽ khơng áp dụng bất kỳ quy định nào có thể giới hạn việc tiếp cận thị trường đó hay đối xử ưu ái hơn với dịch vụ hoặc các nhà cung cấp dịch vụ trong nước. Tuy nhiên, có một số trường hợp ngoại lệ, thí dụ, trong GATS Điều XIV và XIVbis, theo đó các quốc gia thành viên WTO có thể áp dụng các quy định trái với các nghĩa vụ theo GATS của mình.
• Tự do hóa có giới hạn. Một quốc gia thành viên WTO có thể quy
định và đưa ra các giới hạn và điều kiện cụ thể về tiếp cận thị trường hoặc NT trong ‘Biểu cam kết cụ thể’. Các giới hạn này có thể là các giới