C. Giải quyết tranh chấp bằng trọng tà
48Federico Ortino, Điều khoản quan trọng trong các Hiệp định đầu tư quốc tế và tương lai đàm phán các Hiệp định: Giải quyết ba thách thức, Cơng tác E15 thúc đẩy chính sách đầu tư, ngày 15/6.
các Hiệp định: Giải quyết ba thách thức, Cơng tác E15 thúc đẩy chính sách đầu tư, ngày 15/6. 49 Như trên.
Bảng 5: Các ngoại lệ điển hình về thuế trong các IIA
Các cách
thức loại trừ Thí dụ Hậu quả pháp lý
Các loại trừ chung
Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Hong Kong và New Zealand (1995), Điều 8:2: ‘Các điều khoản của thoả thuận này sẽ không áp dụng đối với vấn đề thuế trong khu vực của một bên ký kết. Vấn đề này sẽ được điều chỉnh bởi luật trong nước của mỗi bên và các điều khoản trong bất kỳ công ước nào liên quan đến thuế, bao gồm cả thoả thuận giữa hai bên về thuế.
Trường hợp này loại bỏ nội dung về thuế ra khỏi phạm vi áp dụng của hiệp định mà khơng hề có bất kì bảo lưu nào. Và không thể mang tranh chấp liên quan đến thuế đến trọng tài đầu tư trong khuôn khổ hiệp định để giải quyết. Điều khoản xung đột theo đó ưu tiên áp dụng hiệp định thuế quốc tế.
Hiệp định khuyến khích bảo hộ và đầu tư giữa Mexico và Hàn Quốc (2000), Điều 3:3: ‘Hiệp định này sẽ không ảnh hưởng đến các quyền và nghĩa vụ của mỗi bên phát sinh từ bất cứ hiệp định thuế quốc tế nào. Trong trường hợp có bất cứ mâu thuẫn nào giữa các quy định của hiệp định này và bất cứ một hiệp định thuế quốc tế nào, thì sẽ ưu tiên áp dụng hiệp định thuế quốc tế’.
Điều khoản đưa ra sự ưu tiên các hiệp định thuế quốc tế so với IIA có thể làm rõ các IIA, có thể vẫn áp dụng đối với lĩnh vực thuế, nhưng trong phạm vi đã được ban hành trong các hiệp định thuế quốc tế thì sẽ ưu tiên áp dụng hiệp định thuế quốc tế.
Các loại trừ cụ thể và rõ ràng dựa trên sự khác biệt giữa các loại thuế (thuế trực thu và thuế gián thu)
Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Hoa Kỳ và Uruguay (2005), Điều 21: Các loại thuế
‘2. Mục 7 Điều 3 và Điều 4 sẽ áp dụng với mọi biện pháp thuế, trừ các biện pháp liên quan đến thuế trực thu (những loại thuế thuộc loại này như các loại thuế trên thu nhập cá nhân, lợi tức hay nói cách khác là thuế trên lợi nhuận chịu thuế của công ty hoặc cá nhân, thuế đối với gia tài, di sản thừa kế, tặng phẩm, việc chuyển giao khoảng cách thế hệ), ngoại trừ rằng không một điều khoản nào được áp dụng trong những trường hợp sau: (a) bất kì nghĩa vụ MFN đối với một lợi thế của mỗi bên theo một hiệp định thuế quốc tế; (b) khơng phù hợp với bất kì biện pháp thuế nào đang tồn tại; (c) để duy trì hoặc nhanh chóng thay thế quy định hiện hành về thuế không phù hợp; (d) để sửa đổi quy định hiện hành về thuế không phù hợp trong bất kỳ biện pháp thuế nào mà tại thời điểm sửa đổi, nó khơng làm giảm sự phù hợp của quy định này với những điều luật khác [...]’.
Loại quy định này hạn chế việc áp dụng hiệp định với một số loại thuế. Cũng đáng lưu ý rằng IIA đưa ra sự khác biệt này chính là gián tiếp làm sáng tỏ ý nghĩa của biện pháp thuế đó. Thuế khơng phải là một hình thức tước quyền sở hữu
Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Canada và Romania (2009), Điều VII:4: ‘Điều VIII (Tước quyền sở hữu) có thể bị áp dụng dưới dạng một một biện pháp thuế, trừ khoảng thời gian 6 tháng sau khi nhà đầu tư được thông báo rằng họ tranh chấp đối với một biện pháp thuế, cơ quan thuế của các bên trong hiệp định cùng nhau xác định các biện pháp không phải là tước đoạt quyền sở hữu để áp thuế’.
Các IIA có thể trao cho cơ quan thuế quốc gia khả năng bác khiếu nại của nhà đầu tư viện dẫn rằng hành vi tước quyền sở hữu phát sinh từ một biện pháp thuế của nước tiếp nhận đầu tư.
Các loại trừ cụ thể và rõ ràng theo nguyên tắc không phân biệt đối xử (NT và/hoặc MFN)
Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Anh và Mexico (2006), Điều 5: ‘Điều 4 của hiệp định này sẽ không được hiểu là buộc một bên ký kết phải dành cho nhà đầu tư của bên ký kết kia những lợi ích với bất kì sự đối xử, sự ưu tiên hoặc đặc quyền nào phát sinh từ: [...]((b) bất cứ thoả thuận hay dàn xếp quốc tế liên quan toàn bộ hoặc chủ yếu đến thuế mà mỗi bên tham gia kí kết là thành viên. Trong trường hợp có bất cứ mâu thuẫn giữa các quy định của hiệp định này với bất kì thoả thuận hoặc dàn xếp khác, thì sẽ ưu tiên quy định ban hành sau.’
Quy định này loại trừ việc áp dụng cả nguyên tắc MFN và trong điều ước quốc tế do một vấn đề bất kì liên quan đến thuế. Các loại trừ cụ thể và rõ ràng theo nguyên tắc FET
NAFTA, Điều 2103 (1) quy định rằng: ‘Ngoại trừ quy định trong điều này, không nội dung nào trong Hiệp định sẽ áp dụng đối với các biện pháp thuế’. [...] ‘Điều 1102 và 1103 [thí dụ về nguyên tắc NT và MFN] [...] sẽ áp dụng với tất cả các biện pháp thuế, và Điều 1106 (3), (4), (5) [thí dụ về yêu cầu thực hiện] sẽ áp dụng với các biện pháp thuế.
Trong mối liên hệ này, vì khơng có một tham chiếu liên hệ với nguyên tắc FET, nên các biện pháp về thuế trong nội dung Điều 1105 được loại trừ khỏi việc xem xét. Các điều ước cũng có thể loại trừ việc áp dụng nghĩa vụ FET với các biện pháp thuế.
Sự kết hợp đa dạng các ngoại lệ trong phạm vi các loại trừ
Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Canada và Romania (2009), Điều VII (Biện pháp thuế): ‘Ngoại trừ quy định trong điều này, không nội dung nào trong Hiệp định sẽ áp dụng đối với các biện pháp thuế. Không nội dung nào trong Hiệp định ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của các bên theo bất kì hiệp định thuế quốc tế nào. Trong trường hợp có bất kì mâu thuẫn nào giữa quy định của Hiệp định này với những hiệp định khác khác, các quy định của hiệp định khác sẽ được áp dụng trong phạm vi mâu thuẫn. Theo Mục 2, một khiếu nại của nhà đầu tư đối với biện pháp thuế của một bên ký kết là vi phạm thoả thuận giữa chính quyền trung ương của một bên ký kết và nhà đầu tư liên quan đến khoản đầu tư, sẽ được coi là một khiếu nại do vi phạm Hiệp định này, trừ trường hợp trong khoảng thời gian 6 tháng sau khi có thơng báo khiếu nại của nhà đầu tư, cơ quan thuế của các bên ký kết cùng nhau xác định rằng biện pháp này không trái với Hiệp định. Điều VIII (Tước quyền sở hữu) có thể bị áp dụng dưới hình thức một biện pháp thuế, trừ trường hợp trong khoảng thời gian 6 tháng sau khi nhà đầu tư được thơng báo rằng họ có tranh chấp liên quan đến một biện pháp thuế, nếu cơ quan thuế của các bên trong hợp đồng cùng nhau xác định các biện pháp không phải là tước đoạt quyền sở hữu. Trong trường hợp cơ quan thuế của các bên không đạt được quyết định chung theo như đoạn 3 và đoạn 4 trong khoảng thời gian 6 tháng sau khi được thơng báo, thì nhà đầu tư có thể gửi khiếu nại của mình để giải quyết theo Điều XIII (cơ chế ISDS)
Mọi dạng loại trừ không loại trừ lẫn nhau. Trên thực tế, một số IIA kết hợp một vài trường hợp ngoại lệ trong loại trừ, dẫn đến một cấu trúc tương đối phức tạp, đòi hỏi cần phải xem xét kỹ lưỡng để xác định phạm vi áp dụng.
Nguồn: Tác giả tổng hợp
Việc loại bỏ điều khoản khơng có nghĩa là loại bỏ mọi thứ liên quan đến các biện pháp thuế và mục đích chỉ nhằm đảm bảo cho các quốc gia tiếp nhận đầu tư vẫn nắm chủ quyền quốc gia bằng việc quyết định chính sách thuế. Nó cũng khơng loại trừ việc quản lý của cơ quan thuế, thí dụ như những thiếu sót của quy trình. Điều này được khẳng định trong Vụ Hulley v. Russia, trọng tài đã đưa ra phán quyết rằng việc loại bỏ các biện pháp thuế để không chống lại sự mở rộng và việc thu hồi thuế sẽ được xem xét kỹ lưỡng như theo Hiệp ước Hiến chương năng lượng 1994: Giả sử các biện pháp thuế bị loại bỏ được áp dụng, trọng tài kết luận rằng bất cứ biện pháp nào bị loại bỏ sẽ thuộc phạm vi của việc thu hồi trưng thu.50
Do đó, trong án lệ này đã phán xử rằng việc loại bỏ điều khoản nên được giải thích theo phạm vi hẹp. Nếu nó là một vấn đề ảnh hưởng đến chính sách để thiết lập chủ quyền thì nên loại bỏ nó ra. Tuy nhiên, nếu biện pháp thuế ngồi phạm vi này thì khơng nên loại bỏ nó ra. Ngồi ra, một điểm quan trọng khi thực hiện việc loại bỏ là nên thực hiện nó như là một hành động thuế có thiện chí, thí dụ như hành động này hướng đến mục đích tăng thu nhập thơng thường cho Nhà nước.51
Nếu hành động này chỉ được thực hiện dưới chiêu bài thuế thì nó khơng nên được loại bỏ.52
Vì vậy, những điều khoản quan trọng, như MFN, NT, FET, FPS, quy định bồi thường khi tước quyền sở hữu, không thể bị loại bỏ chỉ bằng cách đưa ra khỏi các BIT hay IIA, trừ trường hợp nó là một hành động thuế có thiện chí, hoặc trừ khi nó ảnh hưởng đến việc hình thành chính sách thuế.
Từ những nghiên cứu các án lệ liên quan đến việc giải quyết tranh chấp của Nhà nước, có thể nhận thấy rằng, người nộp thuế, đồng thời là nhà đầu tư, đưa ra những khiếu nại về các biện pháp thuế thông qua các BIT hay các IIA bởi hai lý do: (i) các BIT hay các IIA đưa ra sự bảo vệ tốt hơn; hoặc (ii) họ chỉ có một lựa chọn có giá trị, bởi khơng có các BIT hay các IIA được ký kết giữa hai bên.
Một vụ việc đáng chú ý đang được giải quyết trong ICSID như là một minh chứng rằng: dù có một hiệp định thuế song phương giữa Hàn Quốc và các Tiểu vương quốc Ả Rập thống nhất (UAE), thì vụ việc vẫn
50 Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v. The Russian Federation, PCA Case No. AA 226, Award (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
(ngày 18/6/2014). 51 Như trên. 52 Như trên.
đang được giải quyết thông qua BIT, bởi vấn đề tranh chấp là dịch vụ thuế quốc gia của Hàn Quốc đã tự ý chiếm giữ 10% thuế tiêu thụ từ các cơng ty của UAE, hành vi này thì khơng được thực hiện theo như hiệp định thuế song phương đối với thuế tiêu thụ và không liên quan đến vấn đề đánh thuế hai lần.53
Cũng có nhiều vụ việc khác đã bị khiếu nại theo BIT hay IIA, dù rằng trong trường hợp đó có hiệp định thuế song phương. Trong vụ Feldman v. Mexico, mặc dù có Hiệp định thuế thu nhập giữa Hoa Kỳ và Mexico, nhưng khiếu nại vẫn được đệ trình lên ICSID, và trọng tài đã phán quyết rằng Mexico đã vi phạm nguyên tắc NT khi áp đặt thuế tiêu thụ đặc biệt với thuốc lá và thuế quan khi xuất khẩu thuốc lá. Một thí dụ khác là vụ RosInvestCo v. Russia, khi cũng có Hiệp định thuế song phương giữa Anh Quốc và Nga,54 tuy nhiên khiếu nại được đưa ra theo BIT Anh - Nga về việc thiết lập và phán xử cho phép tước quyền sở hữu khi điều tra hành vi lẩn tránh thuế. Vụ khác là Mobil v. Venezula, mặc dù có Hiệp định thuế song phương, nhưng vẫn khiếu nại trên cơ sở BIT, khi quốc hữu hoá gián tiếp bằng việc tăng thuế suất thuế thu nhập.55
TÓM TẮT CHƯƠNG 8
IIA đang dấy lên sự chú ý chưa từng thấy của xã hội. Một vấn đề xã hội dân sự quan tâm là các IIA có hạn chế quá mức quyền của nước tiếp nhận đầu tư quy định các nội dung vì lợi ích cơng cộng. Vấn đề này không mới nhưng dẫn đến việc tăng sự phức tạp của các tranh chấp đầu tư. Trong khi trọng tâm ban đầu của các IIA là bảo vệ chống lại việc tước quyền sở hữu bất hợp pháp, thì đến nay các nhà đầu tư nước ngoài sử dụng IIA để thách thức một loạt các chính sách, luật lệ của nước tiếp nhận đầu tư, bao gồm cả lĩnh vực môi trường hay sức khoẻ cộng đồng.
Trọng tài ngày càng tăng những quyết định không chỉ đi chệch vấn đề pháp lý của vụ tranh chấp, mà cịn mở rộng việc phân tích nguồn gốc các chính sách của Nhà nước. Điều này làm tăng các câu hỏi liên quan đến cả chuyên môn và sự uỷ thác được trao cho các trọng tài viên
53 Dini Sejko, IPIC, The First SWF To File An ICSID Claim, 2015 at http://statecontrolledentities.com/2015/05/25/ipic-the-first-swf-to-file-an-icsid-claim/ com/2015/05/25/ipic-the-first-swf-to-file-an-icsid-claim/
54 Convention between The Government of The United Kingdom of Great Britain and Northern
Ireland and The Government of The Union of Soviet Socialist Republics for the Avoidance of Double Taxation with Respect to Taxes on Income and Capital Gains, (1985) at https://www. gov.uk/government/publications/ussr-tax-treaties-in-force (31 July, 1985).
55 Mobil Cerro Negro, Ltd., Mobil Cerro Negro Holding, Ltd., Mobil Corporation, Mobil Venezolana
de PetrÛleos Holdings, Inc., Mobil Venezolana de PetrÛleos, Inc., Venezuela Holdings, B.V. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/07/27, Award (ngày 09/10/2014).
khi đánh giá các chính sách cơng. Trầm trọng hơn nữa vấn đề này, nhiều hội đồng trọng tài thì xem xét những minh chứng lợi ích cơng cộng được đưa ra bởi quốc gia, số khác chấp nhận quan điểm nó chỉ là vấn đề kinh tế thuần tuý. Ngoài các ngoại lệ thuế, các IIA cũng có thể bao gồm các ngoại lệ chung được mô phỏng từ luật WTO, song ngoại lệ bảo vệ an ninh quốc gia và ngoại lệ trường hợp đặc biệt quốc gia có phạm vi áp dụng khá hẹp. Chương này cũng thảo luận về sự tương tác của các điều khoản ‘ngoại lệ chung’ với mục tiêu lợi ích cơng cộng như Điều XX GATT. Trong bối cảnh WTO, Điều XX GATT được đưa ra như là một phương kế thay thế tạm thời cuối cùng chứ khơng phải là cơng cụ chính sách chủ động vì mơi trường hay sức khoẻ cộng đồng. Điều khoản này đặt gánh nặng chứng minh đối với bên bị cáo buộc vi phạm nguyên tắc không phân biệt đối xử, và thành công của việc sử dụng điều khoản này trong GATT/WTO không nhiều. Trong thương mại dường như vấp phải nhiều hạn chế tuỳ tiện và trá hình. Trong thực tiễn thực thi Luật WTO, Điều XX GATT đóng vai trị to lớn trong tranh tụng tại WTO, nhằm cân bằng yêu cầu tự do thương mại và mục tiêu chính sách cơng khác như vấn đề y tế. Điều này cũng là nguồn cảm hứng cho các IIA, nhưng dường như khơng có cơng cụ lý tưởng để đảm bảo rằng luật lệ trong nước và việc thực thi không vi phạm các cam kết trong IIA.
CÂU HỎI / BÀI TẬP
1. Có nên quy định điều khoản ngoại lệ ‘tự đánh giá’ không?
2. Có phải ngoại lệ ‘tự đánh giá’ là một điều khoản vẫn tuân thủ nguyên tắc ‘thiện chí’?
3. Đọc, hiểu các vụ kiện chống lại Argentina; chuẩn bị thảo luận trên lớp.
TÀI LIỆU CẦN ĐỌC
1. Andrea K. Bjorklund, ‘Emergency Exceptions: State of Necessity and Force Majeure’, trong oxford handbooK of InternatIonal Investment
law 459; 460-64; 507-16 (Peter Muchlinski, Federico Ortino & Christoph Schreuer eds., 2008).
2. Jürgen Kurtz, ‘Adjudging the Exceptional at International Law: Security, Public Order and Financial Crisis’, 59 Int’l & Comp. L. Q.
3. José Alvarez & Kathryn Khamsi, ‘The Argentine Crisis and Foreign Investors: A Glimpse into the Heart of the Investment Regime’, 1
yb Int’l Investment l & polICy 379, 449-460 (2009).
4. Martins Paparinskis, ‘Investment Arbitration and the Law of Countermeasures’, 79 brIt. y.b. Int’l l. 264, 331-345 (2008).
5. CMS Gas Transmission Co. v. Argentina, ICSID Case No. ARB/01/8 (Decision on Annulment) (24 September 2007), 101-50
6. National Grid PLC v. Argentina, UNCITRAL (Award) (3 Nov. 2008), 250-262.
7. LG&E v. Argentina, ICSID Case No. ARB/02/1 (Decision on Liability)