Giai đoạn hậu tranh chấp là giai đoạn các bên thi hành phán quyết của trọng tài quốc tế, nếu có, bằng một trong ba cách sau đây:
Thứ nhất: Yêu cầu sửa chữa, bổ sung phán quyết trọng tài; hoặc Thứ hai: Thi hành thỏa thuận hịa giải thành (nếu có); hoặc
Thứ ba: Công nhận và thi hành phán quyết trọng tài tại Việt Nam hoặc nước ngoài.
Mục 2. THỰC TIỄN ISDS CỦA VIỆT NAM
Mục 2 này sẽ làm rõ 6 nội dung sau đây:
Thứ nhất: Nguyên nhân của bất đồng, mâu thuẫn giữa nhà đầu tư nước ngồi và Chính phủ (1);
Thứ hai: Cơ sở pháp lý khởi kiện tranh chấp đầu tư quốc tế (2); Thứ ba: Các cách phản ứng của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (3);
Thứ tư: Các nội dung khởi kiện phổ biến của nhà đầu tư nước ngoài (4);
Thứ năm: Thực trạng xử lý tranh chấp của các cơ quan nhà nước Việt Nam (5);
Thứ sáu: Các biện pháp phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế (6).
1. Nguyên nhân của bất đồng, mâu thuẫn giữa nhà đầu tư nước ngồi và Chính phủ ngồi và Chính phủ
Các bất đồng, mâu thuẫn giữa nhà đầu tư nước ngồi và Chính phủ phát sinh từ nhiều nguyên nhân đa dạng, trong đó có cả nguyên nhân từ phía Chính phủ Việt Nam (A) và nguyên nhân từ phía nhà đầu tư nước ngồi (B).
A. Ngun nhân từ phía Chính phủ Việt Nam
Thứ nhất: Một số quy định pháp luật Việt Nam thiếu minh bạch, tạo thuận lợi cho sự nhũng nhiễu của cơ quan có thẩm quyền.
Thứ hai: Việc áp dụng pháp luật gây nhiều vướng mắc cho nhà đầu tư.
- Hoạt động quản lý nhà nước vẫn còn khá nhiều thủ tục hành chính bất hợp lý, gây khó khăn cho các nhà đầu tư.
- Thực tiễn thực hiện các quy định pháp luật của một số cơ quan nhà nước Việt Nam vẫn tạo sự bất bình đẳng cho các nhà đầu tư nước ngồi. Thí dụ: một số cơ quan nhà nước đối xử với nhà đầu tư nước ngoài kém ưu đãi hơn so với nhà đầu tư trong nước. - Khi thực hiện các hoạt động quản lý nhà nước, một số cơ quan
nhà nước vi phạm các cam kết quốc tế được ghi nhận trong các điều ước quốc tế, thường là các BTA và BIT (thí dụ: đối xử khơng thỏa đáng với nhà đầu tư khi thay đổi chính sách, pháp luật); một số cơ quan nhà nước không thực hiện đúng cam kết tại Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư hoặc HĐ đầu tư QT.
B. Nguyên nhân từ phía nhà đầu tư nước ngồi
Chủ yếu có hai nguyên nhân sau đây từ phía nhà đầu tư nước ngồi: Thứ nhất: Một số nhà đầu tư nước ngồi thiếu trung thực, thiếu thiện chí khi thực hiện các thủ tục đầu tư tại Việt Nam;
Thứ hai: Một số nhà đầu tư nước ngoài thiếu hiểu biết pháp luật, thậm chí vi phạm pháp luật Việt Nam.
Thí dụ: Trong Vụ McKenzie v. Viet Nam (còn gọi là Vụ South Fork), 2010,4 Hội đồng trọng tài PCA (Tòa trọng tài thường trực) đã bác đơn kiện của nguyên đơn, vì nguyên đơn đã thiếu trung thực, thiếu thiện chí ngay từ khi làm thủ tục xin phép đầu tư tại Việt Nam, và khoản đầu tư của nguyên đơn không được bảo hộ theo BTA Việt Nam - Hoa Kỳ. Trong một số trường hợp khác, nhà đầu tư thực hiện hành vi khiếu nại khơng tn theo quy trình, thủ tục nào, như: gửi đơn ‘kêu cứu’, đơn ‘kêu cứu
4 Bộ Tư pháp, ‘Thông cáo Báo chi v/v Trọng tài quốc tế bác bỏ toàn bộ yêu cầu khởi kiện của ông Michael McKenzie (công dân Hoa Kỳ) đối với Chính phủ Việt Nam về dự án xây dựng khu du Michael McKenzie (cơng dân Hoa Kỳ) đối với Chính phủ Việt Nam về dự án xây dựng khu du lịch nghỉ dưỡng tại huyện Bắc Bình, tỉnh Bình Thuận’, tr. 1. Xem văn bản đầy đủ tại: http://moj. gov.vn/qt/thongtinbaochi/Lists/ThongCaoBaoChiVeCacSuKien/Attachments/20/TCBC%20 v%E1%BB%A5%20ki%E1%BB%87n%20South%20Fork.doc, truy cập tháng 6/2017; Italaw’s case, http://www.italaw.com/cases/2370
khẩn cấp’ tới rất nhiều cơ quan khác nhau (Thủ tướng, Chủ tịch nước, …).5
2. Cơ sở pháp lý khởi kiện tranh chấp đầu tư quốc tế
Việc khởi kiện tranh chấp đầu tư quốc tế chủ yếu dựa trên ba căn cứ sau đây:
Thứ nhất: Pháp luật trong nước (A);
Thứ hai: Các điều ước quốc tế trong đó Việt Nam là thành viên (B); Thứ ba: Các hợp đồng đầu tư quốc tế mà Chính phủ/cơ quan nhà nước là một bên (C).
A. Pháp luật trong nước
Theo Luật đầu tư năm 2014, Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015 về đầu tư theo hình thức PPP và các văn bản pháp luật có liên quan, Việt Nam đã đưa ra những biện pháp bảo đảm và ưu đãi đầu tư, bao gồm:
Thứ nhất: Nhà nước bảo đảm quyền sở hữu tài sản, bảo đảm hoạt động đầu tư kinh doanh, bảo đảm chuyển tài sản của nhà đầu tư nước ngoài ra nước ngồi, bảo lãnh của Chính phủ đối với một số dự án quan trọng, bảo đảm đầu tư kinh doanh trong trường hợp thay đổi pháp luật. Thứ hai: Nhà nước cam kết ưu đãi thuế thu nhập doanh nghiệp, thuế xuất nhập khẩu, tiền thuê đất, thuê quyền sử dụng đất, các ưu đãi về thuế khác theo quy định của pháp luật. (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
Thứ ba: Nhà nước quy định việc hỗ trợ nhà đầu tư liên quan đến phát triển cơ sở hạ tầng trong và ngoài hàng rào dự án; đào tạo, phát triển nguồn nhân lực; tín dụng; tiếp cận mặt bằng sản xuất, kinh doanh; hỗ trợ di dời cơ sở sản xuất ra khỏi nội thành, nội thị; khoa học kỹ thuật, chuyển giao công nghệ; phát triển thị trường, cung cấp thông tin, nghiên cứu và phát triển.
Thứ tư: Nhà nước bảo đảm về cân đối ngoại tệ cho nhà đầu tư
5 Luật sư Đinh Ánh Tuyết, ‘Phòng ngừa tranh chấp đầu tư ở Việt Nam’, Tài liệu Hội thảo Xây dựng chiến lược phòng ngừa tranh chấp đầu tư cho Việt Nam do Dự án EU-MUTRAP phối hợp dựng chiến lược phòng ngừa tranh chấp đầu tư cho Việt Nam do Dự án EU-MUTRAP phối hợp với Bộ Kế hoạch và Đầu tư tổ chức, Hà Nội, ngày 24/11/2017.
nước ngồi; cung cấp dịch vụ cơng cộng.
Trong trường hợp nhà đầu tư nước ngồi cho rằng Chính phủ Việt Nam đã không thực hiện được những biện pháp bảo đảm và ưu đãi đầu tư nêu trên, thì họ có quyền khởi kiện chống lại Chính phủ Việt Nam.
B. Các điều ước quốc tế trong đó Việt Nam là thành viên
Bên nguyên đơn có thể dựa trên các căn cứ sau đây để khởi kiện Chính phủ:
1. Hiệp định đầu tư song phương (BIT)
Việt Nam đã ký hơn 60 BIT, trong đó hầu hết quy định về ISDS tại một hoặc một số điều khoản, hoặc có phụ lục mơ tả về quy trình ISDS. Trên thực tế, đã có một số vụ kiện của nhà đầu tư nước ngoài dựa trên cơ sở pháp lý này. Thí dụ: Vụ Trịnh Vĩnh Bình 2 (Trinh v. Viet Nam), 20146 và Vụ Trịnh Vĩnh Bình 1 (Trinh and Binh Chau v. Viet Nam), 20047 dựa trên cơ sở BIT Việt Nam - Hà Lan năm 1994; Vụ RECOFI v. Viet Nam, 20138 và Vụ Dialasie v. Viet Nam, 20119 dựa trên cơ sở BIT Việt Nam - Pháp năm 1992.10
2. Chương Đầu tư trong BTA, FTA. Thí dụ:
- Chương IV (Phát triển quan hệ đầu tư) của VN-US BTA. Trong Vụ McKenzie v. Viet Nam, 2010 (còn gọi là Vụ South Fork),11 nhà đầu tư nước ngoài đã dựa trên cơ sở pháp lý BTA Việt Nam - Hoa Kỳ năm 2000 để khởi kiện Chính phủ Việt Nam.
6 https://www.iareporter.com/articles/asia-round-up-china-and-vietnam-face-
new-bit-claims-as-proceedings-against-korea-and-indonesia-move-forward/ ;
http://globalarbitrationreview.com/article/1147036/tribunal-hears-billion-dollar-claim- against-vietnam
7 Italaw’s case, http://www.italaw.com/cases/1558 Italaw’s case, http://www.italaw.com/cases/2404. 8 Italaw’s case, http://www.italaw.com/cases/2404.
9 http://globalarbitrationreview.com/news/article/32414/vietnam-faces-new-treaty-claim/ ; http://www.iareporter.com/downloads/20150304 http://www.iareporter.com/downloads/20150304
10 UNCTAD, http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/CountryCases/229?partyRole=2 11 Bộ Tư pháp, ‘Thông cáo Báo chi v/v Trọng tài quốc tế bác bỏ tồn bộ u cầu khởi kiện của ơng 11 Bộ Tư pháp, ‘Thông cáo Báo chi v/v Trọng tài quốc tế bác bỏ tồn bộ u cầu khởi kiện của ơng
Michael McKenzie (cơng dân Hoa Kỳ) đối với Chính phủ Việt Nam về dự án xây dựng khu du lịch nghỉ dưỡng tại huyện Bắc Bình, tỉnh Bình Thuận’, tr. 1. Xem văn bản đầy đủ tại: http://moj. gov.vn/qt/thongtinbaochi/Lists/ThongCaoBaoChiVeCacSuKien/Attachments/20/TCBC%20 v%E1%BB%A5%20ki%E1%BB%87n%20South%20Fork.doc, truy cập tháng 6/2017; Italaw’s case, http://www.italaw.com/cases/2370
- Chương 11 Phần B (Đầu tư) của FTA ASEAN-Australia-New Zealand.
- Hiệp định đối tác kinh tế toàn diện Việt Nam - Nhật Bản (VJEPA) năm 2008.
- Hiệp định ACIA năm 2009; Hiệp định đầu tư ASEAN và một số nước khác (Trung Quốc, Hàn Quốc, Ấn Độ, …)