SCM ra đời nhằm cụ thể hóa và phát triển các quy định về trợ cấp của GATT 1994. Trợ cấp là khoản hỗ trợ tài chính của chính phủ hoặc từ cơ quan cơng quyền và từ đó doanh nghiệp có được một lợi ích nào đó.27
Hiệp định SCM thiết lập các quy tắc đa phương điều chỉnh trợ cấp cho sản phẩm cơng nghiệp gây bóp méo thương mại, và việc sử dụng các biện pháp đối khác để bù đắp các thiệt hại do hàng nhập khẩu được trợ cấp gây ra. Tuy Hiệp định không trực tiếp đề cập tới đầu tư nước ngồi, nhưng trợ cấp có thể được thực hiện thơng qua một số biện pháp ưu đãi đầu tư, như: miễn thuế và cho các doanh nghiệp vay vốn với lãi suất thấp kèm theo yêu cầu về sản xuất hàng xuất khẩu, yêu cầu về hàm lượng nội địa, hay sử dụng hàng trong nước thay thế hàng nhập khẩu. Những trợ cấp đó bị cấm theo Điều 3 Hiệp định SCM. Việt Nam cũng có
23 Điều XII Hiệp định GATS.24 Điều XIV Hiệp định GATS. 24 Điều XIV Hiệp định GATS. 25 Điều XIVbis Hiệp định GATS.
26 Đây là những điều ước quan trọng của Tổ chức Sở hữu trí tuệ Thế giới (WIPO), bao gồm: Cơng ước Paris về bảo hộ sở hữu công nghiệp, Công ước Berne về bảo hộ các tác phẩm văn Công ước Paris về bảo hộ sở hữu công nghiệp, Công ước Berne về bảo hộ các tác phẩm văn học nghệ thuật.
27 Khoản 1.1 Điều 1 Hiệp định SCM.
nghĩa vụ tuân thủ quy tắc này và khơng sử dụng hay duy trì trợ cấp liên quan tới đầu tư như vậy.
Mục 2. CÁC CAM KẾT CỦA VIỆT NAM TRONG ASEAN
1. Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư ASEAN năm 1987 (IGA) và Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN năm 1998 (AIA) và Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN năm 1998 (AIA)
Hiệp hội các Quốc gia Đông Nam Á (viết tắt là ASEAN) được thành lập vào ngày 08/8/1967 tại Thái Lan với mục tiêu cơ bản là đẩy nhanh tăng trưởng kinh tế, tiến bộ xã hội và thúc đẩy hồ bình và ổn định khu vực.28
Việt Nam trở thành thành viên của ASEAN từ ngày 28/7/1995,29 do vậy chịu sự ràng buộc của các nghĩa vụ đối với đầu tư nước ngồi từ các nước ASEAN khác, cũng như tích cực xây dựng khung pháp lý của ASEAN về quan hệ đầu tư kể từ khi đó.
Các nước ASEAN coi đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) là một nguồn vốn quan trọng để duy trì tốc độ tăng trưởng kinh tế, phát triển công nghiệp, hạ tầng và công nghệ.30 Mặc dù là một khu vực thu hút một lượng lớn vốn FDI trong những năm 1990, các nước ASEAN mong muốn thu hút dòng lưu chuyển vốn đầu tư cao hơn và bền vững trong ASEAN, và tăng sức hấp dẫn của môi trường pháp lý của ASEAN đối với các nhà đầu tư nước ngồi.31 Vì vậy, năm 1987, các nước ASEAN đã ký kết Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư ASEAN (IGA), được sửa đổi, bổ sung năm 1996, và ký thêm trong năm 1998 Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN (AIA), được sửa đổi, bổ sung năm 2001.
Việt Nam chịu sự ràng buộc của Hiệp định IGA kể từ khi trở thành thành viên ASEAN. Sau đó, Việt Nam đã tham gia vào quá trình ký kết Nghị định thư sửa đổi, bổ sung Hiệp định IGA ngày 12/12/1996. Hiệp định áp dụng đối với đầu tư của nhà đầu tư của bất kỳ các Bên ký kết nào được tiến hành trên lãnh thổ của các Bên ký kết kia, với điều kiện hoạt động đầu tư đó đã được chấp thuận bởi nước chủ nhà.32 Các hoạt động đầu tư được tiến hành trước khi Hiệp định có hiệu lực cũng thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp định nếu chúng được nước chủ nhà chấp thuận và phù hợp với mục đích của Hiệp định.33
28 Đoạn 2 Tuyên bố Hội nghị Bộ trưởng Ngoại giao ASEAN (Tuyên bố Bangkok) ký tại Bangkok, ngày 08/8/1967. ngày 08/8/1967.
29 Tuyên bố kết nạp Nước CHXHCN Việt Nam vào ASEAN, ngày 28/7/1995.30 Lời mở đầu của Hiệp định AIA. 30 Lời mở đầu của Hiệp định AIA.
31 Như trên.
32 Điều II.1 của Hiệp định IGA.33 Điều II.3 của Hiệp định IGA. 33 Điều II.3 của Hiệp định IGA.
Nội dung của Hiệp định tập trung vào bảo hộ dành cho đầu tư nội khối với những nghĩa vụ phổ biến trong các IIA như FET và FPS,34
MFN,35 bồi thường trong trường hợp bạo loạn, khẩn cấp,36 tước đoạt quyền sở hữu và bồi thường,37 tự do chuyển tiền.38 Hiệp định cũng quy định cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia thành viên39 và giữa nhà đầu tư với Nhà nước.40
Hiệp định AIA tập trung vào khía cạnh tự do hóa đầu tư, nhằm mục đích xây dựng một Khu vực đầu tư ASEAN thơng thống, đẩy mạnh đầu tư vào ASEAN từ cả các nguồn trong và ngoài ASEAN, đưa ASEAN trở thành khu vực đầu tư thực sự hấp dẫn, củng cố và tăng cường tính cạnh tranh của các lĩnh vực kinh tế ASEAN.41 Hiệp định hướng tới giảm dần hoặc loại bỏ những quy định và điều kiện đầu tư có thể cản trở các dòng đầu tư và hoạt động của các dự án đầu tư trong ASEAN, góp phần hướng tới tự do lưu chuyển đầu tư vào năm 2020.42
Phạm vi áp dụng của Hiệp định AIA giới hạn trong tất cả đầu tư trực tiếp, loại trừ đầu tư gián tiếp và các vấn đề về đầu tư thuộc phạm vi của Hiệp định Khung ASEAN về Dịch vụ (AFAS). Nghị định thư sửa đổi Hiệp định năm 2001 xác định định rõ hơn 5 ngành kinh tế và dịch vụ được điều chỉnh trong Hiệp định là sản xuất, nông nghiệp, trồng rừng, thuỷ sản và khai khoáng.43 Nhà đầu tư ASEAN hưởng lợi từ Hiệp định được định nghĩa là công dân và pháp nhân của một nước thành viên ASEAN đầu tư vào quốc gia thành viên khác.44 Họ phải có ‘vốn ASEAN thực tế’ đối với một khoản đầu tư vào một nước ASEAN, tức là phần vốn nắm giữ cuối cùng và khi cơ cấu cổ phần hoặc cơ cấu vốn của nhà đầu tư ASEAN gây khó khăn cho việc xác định cơ cấu nắm giữ cuối cùng, thì áp dụng các quy tắc và thủ tục xác định vốn thực tế của nước tiếp nhận đầu tư.45
34 Điều III.2 của Hiệp định IGA.35 Điều IV.2 của Hiệp định IGA. 35 Điều IV.2 của Hiệp định IGA. 36 Điều IV.3 của Hiệp định IGA. 37 Điều IV.1 của Hiệp định IGA. 38 Điều VII.1 của Hiệp định IGA. 39 Điều IX của Hiệp định IGA. 40 Điều X của Hiệp định IGA. 41 Điều III của Hiệp định AIA. 42 Như trên.
43 Điều 1.2 của Nghị định thư bổ sung Hiệp định AIA 2001.44 Điều 1 Hiệp định AIA. 44 Điều 1 Hiệp định AIA.
45 Như trên.
Thành viên ASEAN có nghĩa vụ mở cửa ngay lập tức tất cả các ngành nghề của nước mình cho đầu tư của các nhà đầu tư ASEAN, và dành cho các nhà đầu tư ASEAN và khoản đầu tư của họ sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử dành cho các nhà đầu tư và đầu tư tương tự của nước mình, trong việc tiếp nhận, thành lập, nắm giữ, mở rộng, quản lý, vận hành và định đoạt đầu tư.46 Các thành viên tự xác định ngoại lệ của nguyên tắc NT thông qua các Danh mục loại trừ tạm thời (TEL) và Danh mục nhạy cảm (SL) tạo thành phụ lục của Hiệp định. Đồng thời, Hiệp định quy định chế độ đối xử MFN, áp dụng đối với cả các thoả thuận ưu đãi hiện tại và tương lai của các nước ASEAN.47 Ngoài ra, Hiệp định quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp48 và việc thành lập Hội đồng đầu tư ASEAN49 và một số vấn đề khác như minh bạch thông tin trong ASEAN,50 các ngoại lệ chung,51 các biện pháp tự vệ khẩn cấp và bảo đảm cán cân thanh toán.52
Cho tới khi Hiệp định đầu tư tồn diện ASEAN (ACIA) có hiệu lực năm 2012, có hai trường hợp nhà đầu tư ASEAN sử dụng quyền khởi kiện nước tiếp nhận đầu tư ASEAN ra trọng tài quốc tế theo hai hiệp định cũ IGA và AIA.53 Năm 2000, Yaung Chi Oo Trading Pte. Ltd (YCO), một công ty thành lập ở Singapore kiện Myanmar vi phạm các nghĩa vụ như FET, FPS và tước đoạt tài sản có bồi thường trong hai hiệp định trên.54 Tuy nhiên, do Hội đồng trọng tài cho rằng khoản đầu tư này chưa được ‘phê duyệt và đăng ký bằng văn bản’ sau khi Hiệp định 1987 có hiệu lực đối với Myanmar vào năm 1997, khi nước này trở thành thành viên ASEAN. Do đó, khoản đầu tư của YCO khơng được Hiệp định bảo hộ, và Hội đồng bác đơn kiện vì khơng có thẩm quyền xét xử.
Vụ tranh chấp thứ hai cũng liên quan tới một công ty Singapore, Cemex Asia Holdings Ltd, khởi kiện Indonesia ra trọng tài ICSID vào năm 2004 trên cơ sở Hiệp định IGA 1987.55 Hai bên đã đạt được thỏa thuận
46 Điều 7 Hiệp định AIA.47 Điều 8.2 Hiệp định AIA. 47 Điều 8.2 Hiệp định AIA. 48 Điều 17 Hiệp định AIA. 49 Điều 16 Hiệp định AIA. 50 Điều 11.1. Hiệp định AIA. 51 Điều 13 Hiệp định AIA. 52 Điều 14 và 15 Hiệp định AIA.
53 Vụ Yaung Chi Oo v Myanmar (ASEAN I.D. Case No. ARB/01/1), xem tại: http://
investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/Details/44, truy cập ngày 06/6/2017. 54 Như trên, đoạn 8.
55 Vụ Cemex Asia Holdings Ltd v. Republic of Indonesia (ICSID Case No. ARB/04/3), xem tại:
https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/04/3, truy cập ngày 06/6/2017.
giải quyết tranh chấp giữa tiến trình trọng tài, và nội dung thỏa thuận bí mật của họ được đưa vào phán quyết trọng tài ngày 23/02/2007.56
2. Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA)A. Giới thiệu chung A. Giới thiệu chung
Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) được ký kết vào 26/02/200957
nhằm đáp ứng mục tiêu thành lập Cộng đồng kinh tế ASEAN (AEC) vào năm 2015. Hiến chương ASEAN58 ra đời trước đó 2 năm, đã đặt nền móng cho khung thể chế mới để các nước ASEAN hợp tác hiệu quả hơn trong ba cộng đồng, trong đó có Cộng đồng kinh tế ASEAN (AEC). Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) được soạn thảo dựa trên tinh thần này. Hiệp định đầu tư mới thay thế hai Hiệp định trước đó là Hiệp định IGA và Hiệp định AIA. ACIA kế thừa, đồng thời bổ sung, thay đổi quy định của hai Hiệp định cũ. Khi ACIA có hiệu lực vào năm 2012, các hiệp định IGA và AIA cũng chấm dứt hiệu lực.59 Các hiệp định ký kết trước có thể được áp dụng thêm 3 năm kể từ ngày chấm dứt hiệu lực, nếu nhà đầu tư thuộc phạm vi bảo hộ lựa chọn.60 Tuy nhiên, thời gian gia hạn áp dụng đã hết mà không có vụ kiện nào viện dẫn các hiệp định ký kết trước.
B. Phạm vi áp dụng
Hiệp định ACIA áp dụng với ‘bất kỳ cá nhân là công dân hoặc mang quốc tịch hoặc có quyền thường trú tại một Quốc gia thành viên phù hợp với luật, quy định và chính sách của Quốc gia thành viên đó,61 và với pháp nhân ‘là các thực thể pháp lý được thành lập theo luật của các Quốc gia thành viên, vì mục đích lợi nhuận hay phi lợi nhuận, thuộc sở hữu nhà nước hay sở hữu tư nhân, bao gồm bất kỳ doanh nghiệp, công ty, các trust, doanh nghiệp liên danh, liên doanh, doanh nghiệp tư nhân, hiệp hội hoặc tổ chức’.62 So với các hiệp định đầu tư trước đó của ASEAN,
56 Vụ Cemex Asia Holdings Ltd v. Republic of Indonesia (ICSID Case No. ARB/04/3), xem tại:
https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/04/3, truy cập ngày 6/6/2017.
57 Hiệp định đầu tư tồn diện ASEAN, ký kết ngày 26/02/2009, có hiệu lực từ ngày 29/3/2012.58 Hiến chương ASEAN, ký kết ngày 20/11/2007, có hiệu lực từ ngày 15/12/2008. 58 Hiến chương ASEAN, ký kết ngày 20/11/2007, có hiệu lực từ ngày 15/12/2008.
59 Điều 47.1. Hiệp định ACIA.60 Điều 47.3. Hiệp định ACIA. 60 Điều 47.3. Hiệp định ACIA. 61 Khoản g Điều 4 Hiệp định ACIA 62 Khoản e Điều 4 Hiệp định ACIA
Hiệp định ACIA có phạm vi áp dụng rộng hơn, do định nghĩa về nhà đầu tư có thêm hai nhóm là người thường trú của các nước ASEAN, và pháp nhân từ nước thứ ba thiết lập cơ sở kinh doanh tại ASEAN.
Khoản đầu tư được định nghĩa rộng trong ACIA, là tất cả các loại tài sản thuộc quyền sở hữu hoặc kiểm soát của một nhà đầu tư, bao gồm cả động sản và bất động sản, quyền tài sản phái sinh và quyền sở hữu trí tuệ, hình thức đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp.63 Khoản đầu tư cũng bao gồm các khoản thu được từ khoản đầu tư ban đầu như lợi nhuận, lợi tức, lãi vốn, cổ tức, tiền bản quyền, và các loại phí.64 Hai điều kiện để khoản đầu tư được bảo hộ là phải được cơ quan có thẩm quyền của nước tiếp nhận đầu tư chấp thuận theo pháp luật và chính sách của nước đó, và phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền của nước đó ‘xác nhận bằng văn bản’, nếu nước tiếp nhận đầu tư yêu cầu theo trình tự, thủ tục trong ACIA.65
Về hiệu lực không gian, ACIA chỉ điều chỉnh các hoạt động đầu tư tiến hành trên lãnh thổ của các nước thành viên.66 Về hiệu lực theo thời gian, ACIA áp dụng đối với khoản đầu tư được thành lập, được mua lại hoặc mở rộng sau khi Hiệp định có hiệu lực, hoặc khoản đầu tư tồn tại khi hiệp định có hiệu lực, dù thời điểm bắt đầu đầu tư là trước hay sau khi hiệp định có hiệu lực.67
Hiệp định khơng áp dụng đối với các biện pháp thuế (ngoại trừ quy định tại Điều 13 về chuyển tiền và Điều 14 về tước đoạt quyền sở hữu và bồi thường); trợ cấp của Chính phủ; mua sắm Chính phủ; cung cấp dịch vụ của cơ quan nhà nước, kể cả cơ quan, tổ chức được nhà nước uỷ quyền, bao gồm tất cả các loại hình dịch vụ vì mục đích lợi nhuận hay để cạnh tranh; và biện pháp tác động đến thương mại dịch vụ điều chỉnh theo AFAS.68 Đầu tư dưới hình thức hiện diện thương mại theo Hiệp định AFAS được hưởng các tiêu chuẩn bảo hộ trong ACIA là: tiêu chuẩn đối xử chung đối với đầu tư (Điều 11), bồi thường trong trường hợp khẩn cấp (Điều 12), chuyển tiền (Điều 13), quốc hữu hoá và đền bù (Điều 14), thế quyền (Điều 15) và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư (Phần B).69
63 Khoản f Điều 4 Hiệp định ACIA.64 Như trên. 64 Như trên.
65 Khoản a, Điều 4 Hiệp định ACIA. Thủ tục về việc xác nhận bằng văn bản được qui định ở Phụ lục 1. lục 1.
66 Khoản 1 Điều 3 Hiệp định ACIA.67 Khoản 2 Điều 3 Hiệp định ACIA. 67 Khoản 2 Điều 3 Hiệp định ACIA. 68 Khoản 4 Điều 3 Hiệp định ACIA. 69 Khoản 5 Điều 3 Hiệp định ACIA.