(1) (i) Đầu tư của thể nhân hoặc pháp nhân của một trong hai nước ký kết sẽ không bị tước quyền sở hữu tạm thời, hay bị trưng thu, hoặc bị áp dụng các biện pháp tương tự, trừ khi có lệnh của Tồ án có thẩm quyền theo luật hiện hành. (ii) Đầu tư của thể nhân hoặc pháp nhân của một trong hai nước ký kết có thể bị quốc hữu hóa, hoặc tước quyền sở hữu, hoặc bị áp dụng các biện pháp tương đương với quốc hữu hóa hoặc tước quyền sở hữu trên lãnh thổ hoặc lãnh hải của một trong hai nước ký kết, chỉ trong trường hợp vì mục đích cơng cộng, vì lợi ích quốc gia của nước ký kết đó, với điều kiện bồi thường công bằng và thỏa đáng, và với điều kiện các biện pháp đó được thực hiện trên cơ sở không phân biệt đối xử theo pháp luật trong nước có tính chất áp dụng chung.
(1) Khơng bên ký kết nào được phép tước quyền sở hữu, quốc hữu hóa, hoặc thực hiện các biện pháp tương tự (sau đây gọi chung là ‘tước quyền sở hữu’) đối với đầu tư của các nhà đầu tư của nước ký kết kia trên lãnh thổ của mình, trừ trường hợp đáp ứng các điều kiện sau:
(a) Vì lợi ích cơng cộng hay lợi ích quốc gia; (b) Tuân thủ quy trình pháp lý trong nước; (c) Không phân biệt đối xử; (d) Phải có bồi thường. Khơng một bên ký kết nào được thực hiện các biện pháp tước quyền sở hữu, hay quốc hữu hóa, hay các biện pháp khác có tác động tước quyền sở hữu trực tiếp hay gián tiếp, đối với đầu tư của nhà đầu tư của bên ký kết trên lãnh thổ, trừ trường hợp vì lợi ích cơng cộng, khơng phân biệt đối xử và có bồi thường.
Điều đáng nói là các biện pháp ‘tương tự’ hoặc ‘tương đương’ với tước quyền sở hữu không bao gồm các biện pháp dẫn đến chiếm hữu gián tiếp. Thật vậy, nếu tính ‘tương tự’ được đánh giá dựa trên bản chất của biện pháp chứ không nhất thiết dựa trên hệ quả của nó, thì trưng thu theo các quy định của pháp luật, và tước quyền sở hữu dần dần không thể bị coi là tương tự với một biện pháp tước quyền sở hữu hoặc quốc hữu hóa trực tiếp.
Tuy nhiên, khơng phải tất cả các BIT của Trung Quốc với nước ngoài đều hạn chế các điều khoản về tước quyền sở hữu ở các biện pháp ‘tương tự’ như tước quyền sở hữu hoặc quốc hữu hóa. Thật vậy, một số BIT trước đây của Trung Quốc với nước ngoài quy định các biện pháp bảo đảm trong trường hợp áp dụng các biện pháp ‘có hiệu lực tương đương’ với tước đoạt quyền sở hữu hoặc quốc hữu hóa. Thí dụ: các BIT với Cô-oét (1985), Đan Mạch (1985), Iceland (1994), Indonesia (1994),
Hàn Quốc (1992), New Zealand (1994), Bồ Đào Nha (1992), Singapore (1985), và Anh Quốc (1986). BIT với Pháp (1985) nhắc đến ‘các biện pháp khác dẫn đến kết quả tương tự’ (autres mesures aboutissant au même résultat), trong khi các BIT với Argentina (1992), Nhật Bản (1988) và Thổ Nhĩ Kỳ (1990) lại sử dụng ngơn từ thống hơn, đề cập tới các biện pháp có hệ quả tương tự như tước quyền sở hữu. Hơn nữa, một số BIT thế hệ mới của Trung Quốc với nước ngoài, như các BIT với Phần Lan (2004), Đức (2003),13 Jordan (2005), Mozambique (2001) và Uganda (2004) lại tham chiếu rất rõ tới hệ quả của các biện pháp. Trong số này, BIT với Uganda chỉ rõ về các biện pháp trực tiếp hay gián tiếp.
Mục 2. TƯỚC QUYỀN SỞ HỮU GIÁN TIẾP
Sự phát triển các quy định pháp luật về yếu tố cấu thành hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp trái pháp luật đã làm phát sinh các quan ngại giống như quan ngại về phạm vi của FET. Các ý kiến tranh cãi không liên quan tới ý nghĩa của khái niệm của tước quyền sở hữu gián tiếp - dưới hình thức trưng thu theo các quy định của pháp luật và tước quyền sở hữu dần dần, mà liên quan đến việc áp dụng hiệu quả các khái niệm này trong các biện pháp được thực hiện nhằm mục tiêu lập pháp phù hợp. Phán quyết trong vụ Tokios Tokeles v. Ukraine cho rằng việc tước quyền sở hữu, dù trực tiếp hay gián tiếp, chỉ xảy ra khi Nhà nước tước đoạt một phần ‘đáng kể’ giá trị đầu tư của nhà đầu tư.14
Trên cơ sở khái niệm về tước quyền sở hữu gián tiếp, trong vụ Middle East Cement v. Egypt, trọng tài ICSID đề cập đến ‘các biện pháp [...] do Nhà nước thực hiện mà hệ quả của nó khiến nhà đầu tư mất đi quyền sử dụng và hưởng lợi từ khoản đầu tư của mình, mặc dù vẫn duy trì quyền sở hữu danh nghĩa đối với các quyền tương ứng’.15 Tương tự, Phán quyết trọng tài trong vụ Lauder v. Sec nhận định: mặc dù khái niệm tước quyền sở hữu gián tiếp (hoặc ‘thực tế’ hoặc ‘dần dần’) không được định nghĩa rõ ràng trong lời văn của IIA, song đó ‘là một biện pháp không liên quan đến tước quyền sở hữu cơng khai, nhưng lại có tác động làm ảnh hưởng đến quyền hưởng thụ tài sản’.16