Khái niệm ‘đầu tư’ dựa trên tài sản

Một phần của tài liệu Giáo trình luật đầu tư quốc tế (Trang 28)

Thông thường, các IIA sử dụng khái niệm rộng để chỉ ‘mọi loại tài sản’, để cho thấy rằng mọi giá trị kinh tế đều được áp dụng IIA. Về khía cạnh này, Phán quyết chung thẩm trong vụ Amto v. Ukraina cho thấy khái niệm đầu tư trong phương pháp tiếp cận ‘dựa trên tài sản’ của ECT đưa ra khái niệm rộng (‘mọi loại tài sản’) được minh họa bằng một danh sách gồm sáu loại quyền.79 Khái niệm dựa trên tài sản này trên thực tế thường đi kèm một danh sách minh họa về tài sản theo IIA, bao gồm:

- Động sản, bất động sản và các quyền tài sản khác. Phạm trù này bao gồm các quyền tài sản đối với bất kỳ hàng hóa nào, cũng như quyền sở hữu đối với đất hoặc bất kỳ loại quyền lợi bất động sản nào, như thế chấp, quyền cầm giữ và cầm cố;

- Lợi ích đối với tài sản của cơng ty, thí dụ như cổ phần, cổ phiếu và trái khốn. Theo các thuật ngữ này, IIA khơng u cầu nhà đầu tư phải nắm giữ một phần vốn góp tối thiểu để được bảo hộ theo IIA, và nhà đầu tư nước ngồi cũng khơng phải nắm giữ chức vụ kiểm sốt đối với doanh nghiệp. Hơn nữa, các hình thức tham gia đầu tư khác như trái phiếu, cho vay và công cụ nợ cũng được bao gồm trong phạm trù này;

- Yêu cầu thanh toán tiền và yêu cầu thực hiện việc nào đó theo một hợp đồng có giá trị tài chính. Phạm trù này cho thấy rằng IIA không chỉ áp dụng đối với các quyền tài sản, mà còn áp dụng đối với cả các quyền theo hợp đồng. Rất nhiều hợp đồng nêu rõ ràng các quyền có được theo hợp đồng cho phép kinh doanh (concession), bao gồm cả các hợp đồng cho phép khai thác nguồn tài nguyên thiên nhiên. Việc đưa các quyền theo hợp đồng vào trong khái niệm đầu tư đặt ra rất nhiều câu hỏi về việc liệu quan hệ hợp đồng cho thương mại hàng hóa và dịch vụ xuyên biên giới có thể được coi là ‘đầu tư’ cho mục đích của IIA hay khơng. Việc sử dụng từ ngữ chung chung như vậy dường như khơng có ý định hạn chế phạm vi của một IIA là chỉ áp dụng cho hợp đồng dài hạn mà trong đó, theo phạm trù này, bao gồm mọi khoản đầu tư gián tiếp;

- Quyền sở hữu trí tuệ. Nhóm này bao gồm nhãn hiệu hàng hóa, bí mật thương mại, bằng sáng chế và quyền tác giả. Một số BIT quy định rõ ràng là bao gồm cả quy trình kỹ thuật, bí quyết, chỉ dẫn

79 Limited Liability Company Amto v. Ukraina, Vụ việc trọng tài số 080/2005, Phán quyết chung

thẩm, ngày 26/3/2008, đoạn 36.

địa lý và vị thế thương mại, từ đó cho thấy IIA cũng áp dụng đối với các loại quyền sở hữu trí tuệ mới. Khơng có u cầu rõ ràng rằng các quyền này phải được đăng ký hoặc có được theo quy định của pháp luật nước tiếp nhận đầu tư.

Theo khái niệm đầu tư dựa trên tài sản theo nghĩa rộng này, bất kỳ tài sản nào có giá trị kinh tế mà nhà đầu tư có được từ hoạt động kinh doanh tại nước tiếp nhận đầu tư đều có thể được coi là thuộc một trong các phạm trù được liệt kê rõ ràng trong IIA, hoặc, cuối cùng là theo các thuật ngữ có phạm vi bao hàm rộng trong điều khoản, thí dụ thuật ngữ ‘mọi loại tài sản’.

Một số vụ giải quyết các tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngồi và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư bằng trọng tài trong những năm gần đây đề cập đến khái niệm đầu tư trong một số IIA, trong đó có nêu khái niệm dựa trên tài sản, mặc dù không nhất thiết bao gồm thuật ngữ ‘mọi loại tài sản’. Một số hoạt động mà từ trước tới nay vẫn được coi là đầu tư theo IIA bao gồm, thí dụ: việc thành lập văn phòng để thực hiện thương mại dịch vụ quốc tế, thị phần thông qua thương mại, kỳ phiếu trả nợ, hợp đồng vay, hợp đồng xây dựng, và thành lập công ty luật.

Một số quốc gia đưa vào trong IIA nội dung để giải thích phạm vi của khái niệm ‘đầu tư’, do vậy, cho chính đối tượng của IIA.

Về khía cạnh này, thí dụ, các IIA của Canada đưa ra một danh mục theo dạng chọn-cho (positive list), chứ không phải danh sách minh họa, các tài sản được coi là đầu tư cho mục đích của IIA. Bên cạnh đó, FIPA mẫu của Canada năm 2003 liệt kê rõ ràng một số tài sản không phải là đầu tư, do vậy không được hưởng lợi từ FIPA, thí dụ:

a) Một khoản vay hoặc chứng khoán nợ cho một trong các Bên ký kết hoặc cho doanh nghiệp nhà nước;

b) Khoản vay cấp cho hoặc chứng khoán nợ của nhà cung cấp dịch vụ tài chính qua biên giới; và

c) Yêu cầu thanh toán tiền phát sinh từ hợp đồng thương mại cho việc bán hàng hóa, dịch vụ qua biên giới hoặc bất kỳ yêu cầu thanh tốn tiền nào khác, ‘mà khơng quy định các loại lãi suất’ trong danh mục chọn-cho (positive list) nêu trên.80

Tương tự, BIT mẫu của Hoa Kỳ năm 2012, trong khi vẫn duy trì danh mục ‘mở’ các tài sản mà có ‘tính chất là một khoản đầu tư’, đã có

Một phần của tài liệu Giáo trình luật đầu tư quốc tế (Trang 28)