C. Giải quyết tranh chấp bằng trọng tà
NGOẠI LỆ CỦA CÁC NGUYÊN TẮC CỦA LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ
CỦA LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ
Trong khi việc khuyến khích và bảo hộ đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngồi và khoản đầu tư của họ chính là mục đích chính của việc kí kết một IIA, các nước tiếp nhận đầu tư phải cân bằng các lợi ích này với các mục tiêu chính sách khác, bao gồm các chính sách phi thương mại như các chính sách liên quan đến y tế, an ninh, việc làm và các chính sách bảo vệ người tiêu dùng và môi trường.
Hơn nữa, các mối quan tâm này phải được giải quyết trong khn khổ một chính sách thương mại có lợi cho tất cả các lĩnh vực của xã hội. Điều này đòi hỏi, trong một số trường hợp, việc điều tiết một số hoạt động kinh tế nhất định có thể khơng đáp ứng đầy đủ các nghĩa vụ được cam kết trong các IIA.
Sự cần thiết trong việc điều chỉnh các khía cạnh này khơng phải là mối quan tâm hàng đầu trong việc kí kết những IIA. Thay vào đó, trọng tâm của các cơng cụ này phụ thuộc vào việc khuyến khích và bảo hộ đầu tư nước ngồi.
Phần lớn các BIT khơng đưa ra các quy định về sự khác biệt so với các quyền và nghĩa vụ được thừa nhận trong đó. Thay vào đó, các ngun tắc đầu tư được thơng qua trong các văn bản rộng hơn các FTA và thường phải chịu sự bảo lưu theo ngành, cũng như các ngoại lệ chung để đưa ra các nguyên tắc về đầu tư trong sự tương quan với các mục tiêu pháp lý khác.
Chuyển sang các thí dụ về ngoại lệ khác có liên quan đến các biện pháp điều tiết, có một số thí dụ chủ yếu.
Bốn thí dụ được xem xét dưới đây: (i) ngoại lệ chung thông qua các phụ lục; (ii) ngoại lệ cụ thể từ điều khoản tước quyền sở hữu; (iii) một điều khoản ngoại lệ chung được mô phỏng theo Điều XX của GATT; (iv) giới thiệu rõ ràng hơn về các thuật ngữ chính.
Thứ nhất, thơng thường, việc sử dụng các phụ lục về ngoại lệ đã đi kèm với các IIA, bao gồm các điều khoản tự do hóa đầu tư. Nhưng điều này không hồn tồn, và khơng nhất thiết phải như vậy trong mọi tình huống. Nhiều IIA có ba loại phụ lục: (i) khơng bao gồm các lĩnh vực cụ thể từ một số hoặc tất cả các nghĩa vụ của IIA; (ii) không bao gồm các biện pháp hiện tại từ các nghĩa vụ của hiệp định thương mại; (iii) không bao gồm các biện pháp tương lai từ các nghĩa vụ của IIA. Việc đưa ra các loại trừ càng rộng rãi thì khả năng các loại trừ này càng lớn, cũng có thể bao gồm những vấn đề có thể dẫn tới các yêu cầu về việc chiếm đoạt hoặc các nghĩa vụ khác có liên quan đến các biện pháp điều tiết. Tuy
nhiên, cần lưu ý rằng cách tiếp cận này không nên được sử dụng theo cách thức để tạo ra cách để thoát khỏi nghĩa vụ của một hiệp định.
Thứ hai, các ngoại lệ cụ thể từ các điều khoản tước quyền sở hữu. Nhiều IIA bao gồm các điều khoản cụ thể loại trừ một số loại biện pháp khỏi các yêu cầu bồi thường theo quy định về tước quyền sở hữu, đặc biệt là các biện pháp áp thuế. Trong nhiều trường hợp, việc cấp licence bắt buộc theo các chế độ sở hữu trí tuệ cũng bị loại trừ. Có nhiều thí dụ về điều này. Một trong số đó có mơ hình BIT của Columbia, Điều II.4: ‘Các điều khoản của Hiệp định này sẽ không áp dụng cho các vấn đề thuế’. Sử dụng thí dụ này là có thể bao gồm các điều khoản trong văn bản cũng loại trừ các loại biện pháp khác của chính phủ, với các yêu cầu về việc tước quyền sở hữu hoặc những vi phạm khác của IIA. Thí dụ, các biện pháp bảo vệ sức khoẻ, môi trường lao động hoặc bảo vệ sức khoẻ con người trong tương lai có thể được loại trừ khỏi các tuyên bố về việc tước quyền sở hữu gián tiếp. Loại loại trừ cụ thể này dường như chưa được sử dụng cho các biện pháp ngoài thuế và liên quan đến sở hữu trí tuệ, nhưng chắc chắn là có thể làm như vậy.
Ở đây, một lần nữa lại phát sinh một số câu hỏi. Thí dụ: Tiêu chuẩn nào sẽ được sử dụng để đo lường sự không hợp lý hoặc tùy tiện? Các phép thử pháp luật thương mại có phải là những thử nghiệm đầu tiên, một số có thể rất hạn chế? Cũng như vậy, điều gì sẽ khiến cho các phép thử trong luật thương mại là cần thiết, cũng là một khái niệm rất chặt chẽ trong hệ thống WTO. Hơn nữa, không rõ lý do tại sao vấn đề giới hạn về thương mại được nêu ra, vì điều này tạo ra một lỗ hổng cho các nhà đầu tư đưa ra các vấn đề về luật thương mại để đối phó với một biện pháp theo IIA. Ngồi ra, với tính chất của các biện pháp phịng vệ theo IIA, sẽ khơng rõ ràng nếu một trong hai bên có thể có bất kỳ tác động nào liên quan đến u sách tước đoạt. Về hình thức, nó khơng chỉ rõ sẽ được áp dụng như thế nào trong trường hợp như vậy. Khơng rõ ràng ở chỗ liệu nó có được viện dẫn để xác định rằng một biện pháp không phải là một hành động chiếm đoạt, hoặc bồi thường khơng phải là u cầu, nếu nó là một hành vi tước quyền sở hữu. Vấn đề này rất quan trọng trong quan điểm cho rằng ‘khơng có gì trong Hiệp định này được hiểu là ngăn cản một Bên thông qua ...’. Việc nhấn mạnh vào việc ngăn ngừa ở đây đưa ra câu hỏi rằng khơng có gì trong các IIA ngăn chặn sự chiếm đoạt trong lần đầu tiên, bồi thường phải trả, nếu có quyền hoặc tài sản bị chiếm hữu. Do đó, nếu hậu quả của việc chiếm đoạt là bồi thường theo IIA này, thì khơng rõ ràng rằng liệu yêu cầu bồi thường sẽ tạo thành rào cản pháp lý cho việc thông qua biện pháp để cho phép yêu cầu viện
dẫn điều này hay khơng. Do đó, việc áp dụng loại điều khoản này vào một điều khoản tước quyền sở hữu là không rõ ràng. Bối cảnh những điều khoản này khơng được biết đến, và khơng có cách nào sử dụng chúng trong những vụ giải quyết tranh chấp bằng trọng tài mà chúng tôi hiện đang biết. Tuy nhiên, rõ ràng rằng các quy định như vậy sẽ phát sinh càng nhiều những cấn đề hơn. Việc chuyển hóa các điều khoản ngoại lệ chung như vậy từ luật thương mại phải được xem xét kỹ lưỡng từ góc độ đàm phán và góc độ tranh tụng.
Thứ ba, có một xu hướng đáng kể trong một số BIT gần đây cho thấy việc khuyến khích và bảo hộ đầu tư khơng được đánh giá cao như vị trí của một số khu vực chính sách khác. Với mục đích này, một số BIT đã bao gồm các điều khoản ngoại lệ chung, xác nhận khả năng của các quốc gia thực hiện các biện pháp bảo vệ các mục tiêu chính sách chủ yếu nhất định, mặc dù các biện pháp đó có thể hàm ý chệch hướng nghĩa vụ của IIA. Những trường hợp ngoại lệ này thường liên quan đến các chính sách về y tế, an ninh và môi trường.
Tuy nhiên, các biện pháp duy trì trên cơ sở chính sách hợp pháp cũng có thể được sử dụng để phá vỡ nghĩa vụ của IIA đối với việc bảo vệ các nhà đầu tư nước ngồi, hoặc có thể ảnh hưởng đến đầu tư của họ theo cách khơng có lợi cho việc đạt được mục tiêu mong muốn. Các IIA thường tìm cách ngăn chặn sự lạm dụng này đối với các điều khoản ngoại lệ chung. Thông thường, họ làm như vậy bằng cách chỉ ra rằng các nước có thể đưa ra các biện pháp trên nền tảng lợi ích cơng cộng, ‘với điều kiện các biện pháp đó sẽ khơng được áp dụng một cách độc đốn hoặc vơ căn cứ’, hoặc ‘một hạn chế trá hình về thương mại quốc tế hoặc đầu tư’.1
Các nước tiếp nhận phải cân bằng các lợi ích này với các mục tiêu chính sách khác, bao gồm các chính sách phi thương mại như các chính sách liên quan đến y tế, an ninh, việc làm và các chính sách phi thương mại bảo vệ người tiêu dùng và môi trường. Hơn nữa, các mối quan tâm này phải được giải quyết trong khn khổ một chính sách kinh tế có lợi cho tất cả các lĩnh vực của xã hội. Điều này địi hỏi, đơi khi, việc điều tiết một số hoạt động kinh tế nhất định có thể khơng đáp ứng đầy đủ các nghĩa vụ được cam kết trong các IIA.
Nhu cầu điều chỉnh các khía cạnh này không phải là mối quan tâm hàng đầu trong các IIA. Thay vào đó, trọng tâm của các cơng cụ này phụ thuộc vào việc thúc đẩy và bảo hộ đầu tư nước ngoài. Phần lớn các