dân hay cơng ty của mỗi bên kí kết sẽ ln được trao đổi xử công bằng và thỏa đáng, và được hưởng tiêu chuẩn bảo vệ và an ninh đầy đủ trên lãnh thổ của bên kí kết cịn lại […]’ (Điều 2.2).
thay thế bằng sở hữu nhà nước, bãi nhiệm người quản lý công ty với đe dọa trục xuất nghiêm trọng, và cuối cùng là chiếm giữ và tịch thu toàn bộ cơ sở vật chất và công việc cung cấp dịch vụ nước. Tất cả những hành vi này được coi là can thiệp bằng vũ lực. Bên cạnh đó, nguyên đơn cũng lập luận rằng tiêu chuẩn FPS trong BIT của họ cũng bao gồm bảo vệ khỏi những can thiệp thông qua quy định pháp luật là cơ sở để nhà đầu tư quyết định tiến hành đầu tư. Mong ước cơ bản của nhà đầu tư là hợp đồng cho phép kinh doanh (concession) ít nhất cũng nên được tiến hành một cách có thiện chí. Trong vụ việc này, mong ước của nhà đầu tư không được đáp ứng, thể hiện qua bài phát biểu đơn phương, bất ngờ và đi ngược lại thỏa thuận đã kí kết trước tồn thể nhân viên để thông báo chấm dứt hợp đồng cho phép kinh doanh (concession).
Đáp lại những cáo buộc trên, nước tiếp nhận đầu tư lập luận rằng nhà đầu tư đã phân biệt sai giữa quy định FET và quy định FPS, vì đã mở rộng phạm vi quy định theo cách có lợi cho mình. Nước tiếp nhận đầu tư cũng cho biết rằng: việc tuyên bố nêu trong bài phát biểu với nhân viên bị cho là vi phạm FPS cũng khơng chính xác, vì thế khơng vi phạm BIT. Bên cạnh đó, nước tiếp nhận đầu tư cũng có ý định giới hạn phạm vi của yêu cầu kiểm tra cẩn trọng. Trên thực tế, người ta lập luận rằng tiêu chuẩn này chỉ áp dụng trong trường hợp sử dụng vũ lực của các cơ quan bên ngồi, thí dụ: nội chiến, bạo động hay thiên tai. Nước tiếp nhận đầu tư thậm chí cịn từ chối khơng coi việc triệu tập họp nhân viên là hành vi sử dụng vũ lực, và nghi ngờ về những ảnh hưởng đối với sự toàn vẹn vật chất của khoản đầu tư từ phía ngun đơn, vì khơng tìm thấy bằng chứng về thiệt hại. Về việc thu giữ cơ sở vật chất, nước tiếp nhận đầu tư lập luận là nhà đầu tư khơng sở hữu tài sản và vì nhà đầu tư đã từ bỏ quyền đó, nên Nhà nước khơng cịn cách nào khác. Mặc dù vậy, nước tiếp nhận đầu tư không sử dụng vũ lực, và đe dọa trục xuất chỉ được đưa ra để bảo vệ hệ thống cấp thoát nước. Cuối cùng, theo quan điểm của Tanzania, phạm vi FPS không nên được xem như trách nhiệm pháp lý tuyệt đối, mà chỉ là nghĩa vụ xem xét cẩn trọng mà một quốc gia văn minh cần phải làm, và rằng khi đối mặt với khủng hoảng, chính quyền chỉ hành động để bảo vệ tài sản.
Trong quyết định cuối cùng của mình, cơ quan tài phán phải cơng khai nội dung FPS, trích dẫn các vụ việc quốc tế có liên quan, và khẳng định nghĩa vụ xem xét cẩn trọng cũng như nghĩa vụ bảo vệ sự toàn vẹn vật chất của khoản đầu tư chống lại việc sử dụng vũ lực. Cơ quan tài phán thậm chí cịn viện dẫn vụ Azurix và áp dụng quan điểm của hội đồng xét xử trong vụ việc đó, khẳng định chắc chắn tiêu chuẩn FPS có
thể bao gồm cả bảo vệ khỏi vũ lực. Thật vậy, để củng cố cho quyết định và cách giải thích của mình, cơ quan tài phán tuyên bố rõ ràng sẽ tuân thủ việc mở rộng phạm vi bảo vệ này, đồng thời bổ sung thêm các tiêu chí bảo đảm ổn định pháp lý và tài chính thương mại. Theo quan điểm của cơ quan xét xử, sẽ là máy móc quá mức nếu giới hạn phạm vi và tinh thần của tiêu chuẩn quốc tế này. Thêm nữa, hội đồng xét xử đã từ chối chỉ hạn chế phạm vi bảo hộ trong trường hợp Nhà nước không bảo vệ khoản đầu tư của bên thứ ba, mà mở rộng phạm vi điều chỉnh ra các cơ quan liên quan hoặc chính nước tiếp nhận đầu tư đó, theo đúng tinh thần của từ ‘đầy đủ’ (‘full’). Tóm lại, ngay cả khi không sử dụng vũ lực, những hành vi không cần thiết và lạm quyền của nước tiếp nhận đầu tư cấu thành vi phạm rõ ràng tiêu chuẩn FPS theo BIT liên quan, ngay cả khi khơng có thiệt hại định lượng nào được tìm thấy hay chứng minh.
Trong vụ Biwater, một nhóm hành động thứ ba có thể được bổ sung vào các chi tiết cấu thành vi phạm tiêu chuẩn FPS - gọi là những hành vi lạm quyền và không cần thiết. Các hành động này đại diện cho một số thí dụ tiêu biểu khác về hành vi, đe dọa, hay ứng xử cần tránh trong các vụ việc liên quan đến hợp đồng cho phép kinh doanh (concession) với nước tiếp nhận đầu tư, từ đó mở rộng tinh thần của tiêu chuẩn này thêm một chút.
TÓM TẮT CHƯƠNG 4
Các hội đồng trọng tài đã tránh sử dụng những lý thuyết ‘đao to búa lớn’ để giải thích ý nghĩa của nguyên tắc FET. Một số tác giả ủng hộ cách tiếp cận này và nêu rõ ‘FET chỉ có một nội dung nhưng được áp dụng ở các ngưỡng khác nhau, tùy thuộc vào bối cảnh’.25 Tuy nhiên, những sắp xếp khác nhau có thể dẫn đến những cách giải thích khác nhau. Tiêu chuẩn FET được thể hiện bằng nhiều cách khác nhau. Một số BIT tham chiếu trực tiếp đến FET. Một số khác lại kết nối FET với pháp luật quốc tế hoặc luật tập quán quốc tế. Một số cách diễn đạt khác bao gồm tiêu chuẩn trong một điều khoản đồng thời bao gồm các quy định cấm các hành vi đơn phương, tùy tiện và phân biệt đối xử và/hoặc nghĩa vụ ‘không làm hại’ (‘non-impairment’). Về vấn đề này, phán quyết vụ Sempra v. Argentina ghi nhận tiêu chuẩn đối xử FET không phải là một tiêu chuẩn rõ ràng và chuẩn xác, và rằng nó sẽ phát triển theo từng trường hợp cụ thể.26 Gần