21 Vụ Tza Yap Shum v. Peru, Vụ việc ICSID Số ARB/07/6, Phán quyết ngày 07/7/2011 [tiếng Tây Ban Nha], các đoạn 145-148. Ban Nha], các đoạn 145-148.
22 Catherine Yannaca-Small, OECD, ‘Tước quyền sở hữu gián tiếp’ và ‘Quyền lập pháp’ trong luật đầu tư quốc tế’, trong Tạp chí Luật đầu tư quốc tế: Một bối cảnh đang chuyển đổi 43 luật đầu tư quốc tế’, trong Tạp chí Luật đầu tư quốc tế: Một bối cảnh đang chuyển đổi 43 (2005) tr. 5, http://browse.oecdbookshop.org/oecd/pdfs/product/2005141e.pdf. Tham khảo thêm Anne Van Aaken, ‘Luật đầu tư quốc tế ở giữa cam kết và tính linh hoạt: Phân tích học thuyết hợp đồng, 12 J. Int’l eCon. l. 507 (2009) đoạn 510-512.
quyết về trách nhiệm pháp lý của vụ Burlington Resources v. Ecuador. Phán quyết này làm rõ các tiêu chí áp dụng, và lưu ý rằng để có thể kết luận về tước quyền sở hữu gián tiếp, cần đáp ứng các yêu cầu sau đây: (i) phải có sự tước đoạt đáng kể giá trị của tồn bộ khoản đầu tư (nghĩa là mức độ can thiệp với quyền sở hữu (gồm cả can thiệp vào các mong ước chính đáng liên quan tới khoản đầu tư); (ii) biện pháp lâu dài (tức là thời gian áp dụng biện pháp); và (iii) không thể biện minh cho biện pháp này theo thuyết ‘quyền trị an’ (về cơ bản là xem xét lại mục đích của biện pháp).23
Sự gia tăng bất ngờ số lượng các vụ kiện ISDS liên quan tới các hoạt động lập pháp bị cáo buộc là dẫn tới tình trạng tước quyền sở hữu, đã rung lên hồi chuông báo động về khả năng các IIA có thể sẽ bị sử dụng để hạn chế quyền điều tiết của nước tiếp nhận đầu tư trong các lĩnh vực môi trường, sức khoẻ cộng đồng hoặc các lĩnh vực lợi ích cơng khác. Thí dụ: trong q trình đàm phán Hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương (‘TPP’), việc sử dụng trọng tài đầu tư để xem xét các quy định về thuốc lá đã trở thành nguồn gây tranh cãi trong quá trình này, trong khi các quy định về ISDS lại là vấn đề chính trong FTA Hoa Kỳ - Hàn Quốc (‘Korus’). Mặc dù Liên minh Doanh nghiệp Hoa Kỳ ủng hộ và vận động tích cực cho ISDS, song cũng có nhiều ý kiến phản đối. Hiện tại, Australia đã phản đối ISDS trong TPP, và điều này sẽ tác động như thế nào tới các nước TPP khác vẫn là vấn đề chưa rõ ràng. Còn quá sớm để nói liệu sự thay đổi trong chính sách này của Australia có ảnh hưởng đến các quốc gia khác hay không.24 Điều này cũng làm tăng mối lo ngại về khả năng gia tăng các vụ việc trọng tài ISDS liên quan tới các cáo buộc theo đó hành vi tước quyền sở hữu hợp pháp có thể dẫn đến tình trạng ‘đóng băng pháp luật’ (‘regulatory chill’), do lo ngại về khả năng phải chịu trách nhiệm pháp lý sẽ khiến các cơ quan chức trách nhà nước kiềm chế không áp dụng các quy định cần thiết nữa.
Một lần nữa, các quốc gia phát triển NAFTA lại đi đầu trong việc sử dụng trong các IIA của mình những từ ngữ nhằm hạn chế phạm vi các nghĩa vụ bảo hộ đầu tư có thể được sử dụng để chất vấn các biện pháp lập pháp hợp pháp. Trong những năm gần đây, trong các BIT và các chương đầu tư trong FTA của mình, Hoa Kỳ đã đưa vào sử dụng các ngơn ngữ giải thích về khái niệm tước quyền sở hữu, trong đó nêu rõ
23 Burlington Resources Inc. v. Ecuador, Vụ việc ICSID Số ARB/08/5, Phán quyết về trách nhiệm
pháp lý, ngày 14/12/2012, đoạn 471.
24 Tania Voon & Andrew Mitchell, ‘Đã đến lúc bỏ cuộc? Đánh giá các khiếu nại đầu tư quốc tế liên quan tới quy định về bao gói thuốc lá trơn ở Australia’, 14 J. Int’l eCon. l. 515, 517-18 (2011) liên quan tới quy định về bao gói thuốc lá trơn ở Australia’, 14 J. Int’l eCon. l. 515, 517-18 (2011) (bàn về nỗ lực của các công ty thuốc lá trong việc loại bỏ các quy định về bao gói trơn trong TPP của Australia bằng cách xem xét pháp luật đầu tư quốc tế).
mục đích của việc cấm các biện pháp tước quyền sở hữu là để ‘thể hiện luật tập quán quốc tế về nghĩa vụ của các quốc gia liên quan đến tước quyền sở hữu”, và rằng:
Trừ những trường hợp hãn hữu, mọi hành động lập pháp không phân biệt đối xử của một bên được soạn thảo và áp dụng để bảo vệ các mục tiêu phúc lợi cơng cộng hợp pháp, thí dụ như y tế công cộng, an tồn và mơi trường, sẽ khơng cấu thành hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp.25
Canada cũng đã thông qua một điều khoản tương tự trong các IIA của mình. Nhưng từ đó tới nay, khơng có thêm nước nào khác áp dụng các điều khoản như vậy trong IIA của mình.
Mối quan ngại về những hậu quả tiềm ẩn của việc cấm tước quyền sở hữu phát sinh trong bối cảnh đàm phán Hiệp định đa phương về đầu tư (MAI) trong OECD. Đáp lại, các nhà đàm phán MAI đã đưa ra một chú giải cho điều khoản về tước quyền sở hữu, trong đó nêu rõ nghĩa vụ này ‘nhằm mục đích lồng ghép vào trong MAI các quy phạm pháp luật quốc tế hiện hành. Việc tham chiếu tới [...] tước quyền sở hữu hoặc quốc hữu hóa’ và ‘các biện pháp tương tự với tước quyền sở hữu hoặc quốc hữu hoá’ phản ánh thực tế là luật quốc tế địi hỏi phải có bồi thường đối với các hành vi tước quyền sở hữu, bất kể tên gọi của nó là gì, ngay cả khi quyền sở hữu tài sản khơng bị tước đoạt. Nó khơng tạo nên một yêu cầu mới đòi hỏi các bên phải bồi thường thiệt hại mà nhà đầu tư hoặc khoản đầu tư có thể phải gánh chịu do việc ban hành quy định, tăng thu và các hoạt động bình thường khác vì lợi ích cơng cộng do chính phủ thực hiện.26
Bản dự thảo của MAI cũng đề cập đến mối quan hệ giữa các biện pháp tước quyền sở hữu gián tiếp và các quy định về môi trường và có liên quan, nhấn mạnh rằng: ‘Cần làm rõ là MAI sẽ không ngăn cản việc thực thi các quyền lập pháp thơng thường của chính phủ, và rằng việc thực thi các quyền hạn đó khơng đồng nghĩa với tước quyền sở hữu’.27 Cuối cùng, MAI còn đề cập thêm tới vấn đề: liệu các biện pháp đánh thuế có thể làm phát sinh hành vi tước quyền sở hữu hay khơng? MAI giải thích: ‘Nhìn chung, việc áp thuế khơng cấu thành hành vi tước quyền sở hữu’. Liên quan đến tước quyền sở hữu gián tiếp, dự thảo văn