C. Giải quyết tranh chấp bằng trọng tà
18BIT Argentin a Hàn Quốc, Điều 8.3 19 BIT Trung Quốc Djibouti, Điều 9.3.
chi tiết về thủ tục tố tụng trọng tài, bao gồm các điều khoản nhằm tăng cường sự minh bạch của thủ tục ISDS, bằng cách tổ chức phiên xét xử công khai và cho phép các bên không phải là bên tranh chấp, nộp ý kiến bằng văn bản để hội đồng trọng tài xem xét, khi giải quyết tranh chấp.
TÓM TẮT CHƯƠNG 6
Đầu những năm 1960 đã chứng kiến quá trình đàm phán của các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa các quốc gia.20 Sự phổ biến của các hiệp định này đã tạo ra hai chủ đề gây tranh luận trong khuôn khổ quy tắc đầu tư quốc tế,21 đặc biệt là mặc dù ngày càng có nhiều DC sẵn sàng áp dụng các tiêu chuẩn cơ bản về bảo hộ đầu tư, nhưng họ không muốn thực hiện ở cấp độ đa phương.22
Nhiều IIAs (trừ DTAs) quy định về cơ chế ISDS. Khoảng hai phần ba các vụ việc được giải quyết theo Công ước ICSID. Công ước này không tạo ra bất kỳ nghĩa vụ cụ thể nào đối với các quốc gia thành viên, mà chỉ đưa ra một quy trình để giải quyết tranh chấp ISDS.23
Hiện nay, các BIT đang gia tăng nhanh về số lượng, trong đó phía Hoa Kỳ nêu rõ ba mục tiêu của BIT là: (i) bảo vệ đầu tư ra nước ngoài ở các quốc gia mà quyền của nhà đầu tư không được bảo vệ thông qua
20 RuDolf DolzeR & ChRistoph sChReueR, prInCIples of InternatIonal Investment law (2008); JeswalD w. salaCuse, the law of Investment treatIes (2009); muthuCumaRaswamy soRnaRaJah, the InternatIonal law salaCuse, the law of Investment treatIes (2009); muthuCumaRaswamy soRnaRaJah, the InternatIonal law on foreIgn Investment (3rd ed. 2010); Amnon Lehavi & Amir N. Licht, ‘BITs and Pieces of Property’, 36 yale J. Int'l l. 115, 120 (2011); Kenneth J. Vandevelde, ‘A Brief History of International Investment Agreements’, 12 u.C. davIs J. Int'l l. & pol'y 157 (2005).
21 Andrew Newcombe, ‘Developments in IIA Treaty-Making’, in ImprovIng InternatIonal Investment agreements 15 (Armand de Mestral & Céline Lévesque eds., 2013) (mô tả xu hướng chung). agreements 15 (Armand de Mestral & Céline Lévesque eds., 2013) (mô tả xu hướng chung).
22 gus van haRten, InternatIonal Investment treaty arbItratIon and publIC law (Oxford University Press
2007); Gus Van Harten & Martin Loughlin, ‘Investment Treaty Arbitration as A Species of Global Administrative Law’, 17 e. J. I. l. 121 (2006).
23 Jennifer L. Tobin & Marc L. Busch, ‘A Bit Is Better than A Lot: Bilateral Investment Treaties and Preferential Trade Agreements’, 62 world pol. 1 (2010); Tim Büthe & Helen V. Milner, and Preferential Trade Agreements’, 62 world pol. 1 (2010); Tim Büthe & Helen V. Milner, ‘Bilateral Investment Treaties and Foreign Direct Investment: A Political Analysis’, trong the effeCt of treatIes on foreIgn dIreCt Investment: bIlateral Investment treatIes, double taxatIon treatIes, and Investment flows 171 (Karl P. Sauvant & Lisa E. Sachs eds., Oxford University Press 2009); Zachary Elkins, Andrew T. Guzman & Beth A. Simmons, ‘Competing for Capital: The Diffusion of Bilateral Investment Treaties, 1960 – 2000’, 60 Int'l org. 811 (2006); Andrew Kerner, ‘Why Should I Believe You? The Costs and Consequences of Bilateral Investment Treaties’, 53 Int'l stud. q. 73 (2009); Srividya Jandhyala, Witold J. Henisz & Edward D. Mansfield, ‘Three Waves of BITs: The Global Diffusion of Foreign Investment Policy’, 55 J. ConflICt resol. 1047 (2011); Todd Allee & Clint Peinhardt, ‘Delegating Differences: Bilateral Investment Treaties and Bargaining over Dispute Resolution Provisions’, 54 Int'l stud. q. 1 (2010); Todd Allee & Clint Peinhardt, ‘Contingent Credibility: The Impact of Investment Treaty Violations on Foreign Direct Investment’, 65 Int'l org. 401 (2011).
các hiệp định đã có; (ii) khuyến khích áp dụng các chính sách trong nước có định hướng thị trường để đối xử với nhà đầu tư tư nhân một cách cởi mở, minh bạch, không phân biệt đối xử; và (iii) hỗ trợ xây dựng các tiêu chuẩn pháp luật quốc tế phù hợp với các mục tiêu này.24 Hơn 5.900 IIA trên tồn thế giới có quy định các vấn đề đầu tư. Trong một thập kỷ qua, sự gia tăng này lên đến khoảng 40%. Mạng lưới các hiệp định phức tạp này đôi khi được gọi là hiệu ứng ‘bát mì spaghetti’ (‘spaghetti bowl’). Các nước châu Á nói chung đang dẫn đầu về sự gia tăng số lượng IIA.25
IIA cho phép trọng tài khơng chỉ có thẩm quyền giải quyết về vi phạm nghĩa vụ bảo hộ đầu tư cơ bản theo hiệp định, mà còn về vi phạm hợp đồng đầu tư. IIA thường quy định trọng tài tiến hành theo các quy tắc của UNCITRAL, ICSID và ICSID phụ trợ, cũng như theo các quy tắc khác, nếu được cả hai bên đồng ý. Tuy nhiên, một số IIA gần đây cũng quy định cho phép các bên lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp trong các hợp đồng đầu tư. Thí dụ: TPP Phụ lục 9-L cấm xét xử trọng tài về khiếu kiện do vi phạm nghĩa vụ của hiệp định đầu tư theo cơ chế ISDS quy định trong TPP, nếu hợp đồng đầu tư đã quy định trọng tài tiến hành theo một trong quy tắc trọng tài sau đây - UNCITRAL, ICSID, ICC hoặc LCIA - và trọng tài sẽ diễn ra bên ngoài lãnh thổ của bị đơn, tại nước là thành viên của Công ước New York. Điều thú vị là quy định cấm này sẽ không áp dụng cho các hợp đồng đầu tư quy định trọng tài tiến hành theo các quy tắc trọng tài khác, như quy tắc của SIAC, AAA, HKIAC và ACICA. Mục đích chính của IIA là đảm bảo mơi trường đầu tư ổn định và có thể dự đốn được, thơng qua đó để bảo vệ nhà đầu tư (bao gồm các tiêu chuẩn tương đối và tuyệt đối, như đã trình bày ở trên), và cho phép sử dụng trọng tài để giải quyết tranh chấp ISDS khi có vi phạm nghĩa vụ trong hiệp định. Một số IIA cũng quy định về mở cửa thị trường đối với các nhà đầu tư.26
24 Bilateral Investment Treaties, offiCe of the u.s. tRaDe Rep., http://www.ustr.gov/trade-
agreements/bilateral-investment-treaties (truy cập lần cuối ngày 31/7/2015).
25 unCtaD, global value ChaIns: Investment and trade for development, 101, 196 (2013), http://unctad.
org/en/PublicationsLibrary/wir2013_en.pdf.; iCsiD, ICSID Database of Bilateral Investment Treaties, https://icsid-worldbank-org.easyaccess1.lib.cuhk.edu.hk/ICSID/FrontServlet?requ estType=ICSIDPublicationsRH&actionVal=ViewBilateral&reqFrom=Main (truy cập lần cuối ngày 31/7/2015).
26 Richard J. Hunter, ‘Property Risks in International Business’, 15 Int’l trade l. J. 23 (2006) (phân biệt đầu tư trực tiếp nước ngoài với đầu tư gián tiếp); Emmanuelle Cabrol et al., ‘International biệt đầu tư trực tiếp nước ngoài với đầu tư gián tiếp); Emmanuelle Cabrol et al., ‘International Investments: Law and Practice’, 6 Int'l bus. l. J. 796 (2008) (mặc dù IIA chủ yếu nhằm bảo vệ giá trị tài sản và kinh tế, nhưng họ không loại trừ, trong trường hợp ngoại lệ, phải bồi thường nếu gây ra thiệt hại cho các cá nhân và pháp nhân khác); Julien Chaisse, ‘Promises and Pitfalls of the European Union Policy on Foreign Investment: How Will the New EU Competence on FDI Affect the Emerging Global Regime’, 15 J. Int’l eCon. l. 51 (2012).
CÂU HỎI / BÀI TẬP
1. Trình bày những hạn chế và lợi ích khi áp dụng biện pháp bảo hộ ngoại giao.
2. Thẩm quyền của trọng tài quy định trong các IIA được coi là sự chấp thuận trước của nước ký kết về thẩm quyền trọng tài, nhằm giải quyết các tranh chấp có thể phát sinh trong tương lai. Và phạm vi tranh chấp thuộc thẩm quyền của trọng tài cũng bị giới hạn. Song, tại sao nhiều quốc gia vẫn hạn chế đưa ra cam kết thể hiện sự đồng ý trước về thẩm quyền của trọng tài?
3. Có nên quy định buộc các nhà đầu tư phải sử dụng hết các biện pháp giải quyết tranh chấp theo các thủ tục trong nước của nước tiếp nhận đầu tư (‘exhaust local remedies’), trước khi tiến hành giải quyết tranh chấp đầu tư tại trọng tài quốc tế? Nêu ưu và nhược điểm của thủ tục giải quyết tranh chấp tại tòa án trong nước của nước tiếp nhận đầu tư, trước khi tiến hành tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế?
4. Nêu sự khác biệt trong quy định về chấp thuận thẩm quyền của trọng tài tại Điều 1121 NAFTA với BIT Hoa Kỳ - Ecuador?
5. Điều 1121 NAFTA và BIT Hoa Kỳ - Ecuador đều quy định khuyến khích các bên tranh chấp tìm giải pháp thơng qua trung gian hoặc hòa giải. Hãy nêu những trở ngại khiến cho việc giải quyết bằng những phương thức này khó thành cơng?
6. Trình bày việc áp dụng quyền miễn trừ (waiver) đối với nguyên đơn trong vụ Waste Management I?
7. Bạn có đồng ý với cách tiếp cận của Giáo sư Highet về những quan điểm đang gây tranh cãi trong vụ Waste Management I hay không?
8. Theo bạn, yêu cầu bồi thường dựa trên pháp luật quốc tế có phải ln ln khác biệt với yêu cầu bồi thường theo quy định của pháp luật quốc gia hay khơng? Liệu nó có giúp tập trung vào nội dung vi phạm, hay về biện pháp được đề cập?
9. Có nội dung khiếu kiện nào mà ngun đơn có thể tìm được cách giải quyết ở cả tòa án địa phương lẫn trọng tài quốc tế để khắc phục thiệt hại của mình hay khơng?
10. Liệu cơ quan tài phán trong vụ Waste Management II có nên cho phép nguyên đơn tái khởi kiện tại trọng tài hay khơng?
11. Có phải trong vụ Waste Management I, cơ quan tài phán đã ngăn cản nguyên đơn giải quyết lại tranh chấp với quyền miễn trừ của mình?
12. Nếu cơ quan tài phán trong vụ Waste Management I quyết định rằng nguyên đơn không được u cầu xét xử phúc thẩm, thì tịa án cấp phúc thẩm có bị ràng buộc bởi quyết định đó khơng? Nếu quyết định đó khơng có giá trị ràng buộc, thì tịa án có nên ra quyết định như vậy hay không?
13. Trọng tài viên ISDS cần phải đạt được những tiêu chuẩn nào? Phải tuân theo những quy tắc đạo đức nào? (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
14. Yêu cầu sinh viên xác định những phẩm chất cụ thể mà họ cho rằng một trọng tài viên bắt buộc phải có trong một tranh chấp cụ thể, thí dụ vụ Waste Management hoặc Glamis Gold.
TÀI LIỆU CẦN ĐỌC
1. August Reinisch & Loretta Malintoppi, ‘Methods of Dispute Resolution’, trong oxford handbooK of InternatIonal Investment law
694, 694-702 (Peter Muchlinski, Federico Ortino & Christoph Schreuer eds., 2008).
2. Andrea K. Bjorklund, ‘Reconciling State Sovereignty and Investor Protection in Denial of Justice Claims’, 45 va. J. Int’l l. 809, 820-25 (2005).
3. Nigel Blackaby, ‘Investment Arbitration and Commercial Arbitration (or the Tale of the Dolphin and the Shark)’, trong
pervasIve problems In InternatIonal arbItratIon 217-233 (Loukas A. Mistelis & Julian D.M. Lew eds., Kluwer 2006).
4. Emmanuel Gaillard, Vivendi, ‘Bilateral Investment Treaty Arbitration’, new yorK l. J. (ngày 26/2/2003).
5. Claudia T. Salomon, ‘Selecting An International Arbitrator: Five Factors to Consider’, 17(10) MEALEY’S InternatIonal arbItratIon report 25-28 (tháng 10/2002).
6. Judith Levine, ‘Dealing with Arbitrator “Issue Conflicts”’, in International Arbitration, 5(4) TDM (tháng 7/2008).
7. ICSID, the ICsId Caseload - statIstICs (Issue 2010-2), tr. 8-17.
8. InternatIonal InstItute for sustaInable development, prIvate rIghts/publIC problems 15-20 (2001). problems 15-20 (2001).
9. Waste Management v. Mexico I & II (waiver, admissibility and jurisdiction)
10. Waste Management I
(Final Award (Dismissing on Jurisdiction)) (6/2/00), 4-7, 14-31. (Dissenting Opinion (on Jurisdiction)) (6/2/00), 10 – 28. 11. Waste Management II
(Award on Jurisdiction, second claim) (6/26/02), 2-3, 19-37.
12. R. Doak Bishop, James CRawfoRD & w. miChael Reisman, foreIgn Investment
dIsputes: Cases, materIals and Commentary 317-490 (Kluwer 2005).
13. RuDolph DolzeR & ChRistoph sChReueR, prInCIples of InternatIonal Investment Law 211-229; 238-52 (Oxford, 2008).
14. ChRistopheR f. Dugan, Don wallaCe JR., noah D. RuBins & BoRzu saBahi,
Investor-state arbItratIon 117-131 (Oxford 2008).
15. meg kinneaR, anDRea k. BJoRklunD & John f.g. hannafoRD, investment Disputes unDeR nafta: an annotateD guiDe to nafta ChapteR 11, at
1121.9 - 1121.38; 1125.2 - 1125.13 (Kluwer 2006; last updated 2009).
16. CampBell mClaChlan, lauRenCe shoRe & matthew weinigeR, InternatIonal
Investment arbItratIon: substantIve prInCIples 45-56; 95-109 (Oxford
2007).
17. anDRew newComBe & lluis paRaDell, the law and praCtICe of Investment treatIes, 41-73 (Kluwer 2008).
18. Ucheora Onwuamaegbu, ‘International Dispute Settlement Mechanisms - Choosing between Institutionally Supported and Ad hoc; and between Institutions’, trong arbItratIon under
InternatIonal Investment agreements: a guIde to the Key Issues, 63 (Katia
Yannaca-Small ed., Oxford 2010). (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
19. Jan Paulsson, ‘Arbitration without Privity’, 10 ICsId revIew - foreIgn
Investment L. J. 232 (1995).
20. Pieter H.F. Bekker, ‘The Use of Non-Domestic Courts for Obtaining Domestic Relief: Jurisdictional Conflicts between NAFTA Tribunals and U.S. Courts?’, 11(2) ILSA Journal of InternatIonal and ComparatIve law, 331-342 (2005).
21. Osvaldo Marzorati, ‘Algunas Reflxiones sobre el Alcance de la Protección de las Inversiones en el marco de los Tratados firmados por Argentina’, 1 revIsta peruana de arbItraJe, 71-118 (Editoral Jurídica Grijley (2005)
22. Doak Bishop and Lucy Reed, Practical Guidelines for Interviewing, Selecting and Challenging Party-Appointed Arbitrators in International Commercial Arbitration (June 2001), http://www.nadr. co.uk/articles/published/arbitration/SelectingArbitrators.pdf. 23. Christoph Schreuer, ‘Travelling the BIT Route - Of Waiting Periods,
Umbrella Clauses and Forks in the Road’, 5 J. world Investment &