Theo một số án lệ (Texaco, Aminoil, AGIP and Revere Copper), trọng tài quốc tế đã cho rằng những điều khoản ổn định này là hợp pháp, hợp lệ và có tính ràng buộc theo luật quốc tế. Mặc dù có sự tranh cãi về tính hợp pháp và tính ràng buộc đương nhiên của các điều khoản này vào những năm 1970 và 1980, hiện nay người ta đã chấp nhận một cách rộng rãi rằng các điều khoản ổn định có tính hợp pháp và có tính ràng buộc.20 Giá trị pháp lí của các điều khoản ổn định có thể được tăng cường hơn nữa trong các BIT, theo đó bên chính phủ cam kết thực thi các điều khoản HĐ đối với các quốc gia khác.
19 Abdullah Faruque, Validity and Efficacy of Stabilization Clauses - Legal Protection v. Functional Value, Journal of International Arbitration, Vol. 23, No. 4, tr. 317-336, (2006), tr. 319. Value, Journal of International Arbitration, Vol. 23, No. 4, tr. 317-336, (2006), tr. 319.
20 Lorenzo Cotula, ‘Foreign Investment Contracts’, International Institute for Environment and Development, iied, tr. 2. Development, iied, tr. 2.
Theo án lệ Liamco Aminoil, AGIP, nếu nước tiếp nhận đầu tư vi phạm các điều khoản ổn định, thì phải bồi thường cho nhà đầu tư. Số tiền bồi thường liên quan đến:
- Những chi phí phát sinh bởi chủ đầu tư do ảnh hưởng từ những quy định pháp luật mới;
- Những yêu cầu bồi thường theo quy định của những điều khoản ổn định.
Tóm lại, điều khoản ổn định có tính ràng buộc và được coi là hợp pháp theo luật quốc tế, và sự vi phạm dẫn đến hậu quả là chính phủ nước tiếp nhận đầu tư phải bồi thường cho các nhà đầu tư bị ảnh hưởng tiêu cực từ biện pháp quản lí của Chính phủ đó. Điều khoản ổn định được gia tăng để chống lại sự bất ổn định về chính trị và bất ổn định về pháp luật đang tồn tại ở các DC. Do đó, việc tiến hành hoạt động đầu tư nước ngoài ở những quốc gia này là mạo hiểm. Tuy nhiên, những hoạt động đầu tư này vẫn phát triển và được sự ủng hộ của những tổ chức như OECD và WB, như là một giải pháp giúp các chính phủ xây dựng mơi trường đầu tư tốt cho nhà đầu tư nước ngoài.
Về mặt nguyên tắc, mục đích của các bên là tạo ra một khung pháp lí mà sẽ áp dụng nó từ khi bắt đầu đến khi kết thúc dự án. Đối với nhà đầu tư, mối quan ngại nhất là sự thay đổi luật quốc gia ở nước tiếp nhận đầu tư, và giới hạn của sự ổn định này chỉ tác động đến HĐ giữa các cá nhân, mà không áp dụng đối với nước tiếp nhận đầu tư. Do đó, sự tồn tại của điều khoản ổn định khẳng định rằng HĐ sẽ không bị ảnh hưởng bởi luật mới của nước tiếp nhận đầu tư. Tuy nhiên, theo Lorenzo Cotula, điều khoản này bị suy yếu do sự tham chiếu mơ hồ đến ‘các tiêu chuẩn quốc tế’.21 Mặc dầu vậy, điều khoản này đến nay vẫn cịn thích hợp và được tìm thấy trong nhiều HĐ, thậm chí cả trong các hiệp định với kỳ vọng có thể kiềm chế bất kỳ quy định tương lai nào có thể được cho là làm giảm khả năng sinh lời của nhà đầu tư nước ngoài, bao gồm cả những nỗ lực để giải quyết vấn đề tham nhũng, bảo vệ quyền con người (bao gồm cả các quyền lao động), và bảo vệ môi trường.
21 Lorenzo Cotula, Reconciling Regulatory Stability and Evolution of Environmental Standards in Investment Contracts: Toward A Rethink of Stabilization Clauses, J. World Energy L. & Bus., tr. Investment Contracts: Toward A Rethink of Stabilization Clauses, J. World Energy L. & Bus., tr. 158, 174, (2008).
2. Điều khoản đàm phán lại / Điều khoản thích nghi (Renegotiation Clauses/Adaptation Clauses)22 Clauses/Adaptation Clauses)22
A. Khái niệm
Điều khoản đàm phán lại phổ biến trong các HĐ đầu tư QT, đặc biệt là trong lĩnh vực khai thác tài nguyên thiên nhiên. Do tính chất dài hạn của HĐ, các tình huống khơng lường trước có thể xảy ra, phá vỡ sự cân bằng kinh tế của các bên ký kết, thậm chí hủy hoại quan hệ HĐ giữa các bên. Điều khoản đàm phán lại sẽ tạo cơ chế pháp lý cho các bên điều chỉnh các điều khoản HĐ và khôi phục lại sự cân bằng kinh tế được thiết lập khi ký kết HĐ.
Từ những năm 1960, phong trào giải phóng dân tộc cùng với tranh luận về trật tự kinh tế thế giới mới và chủ quyền vĩnh viễn của các quốc gia đối với nguồn tài nguyên thiên nhiên, cuộc khủng hoảng nợ ở Trung Mỹ và Nam Mỹ, sự sụp đổ chính quyền xã hội chủ nghĩa ở Liên Xô cũ và các nước Đơng Âu, và cuộc khủng hoảng tài chính châu Á, tất cả đều chứng tỏ điều khoản đàm phán lại như là một phương pháp quan trọng để cứu vãn HĐ đầu tư QT. Bởi vì những tình huống này làm cho HĐ trở nên không hiệu quả hoặc không công bằng với một trong các bên ký kết, phá vỡ sự cân bằng lợi ích của các bên. Mặc dù các bên có thể lựa chọn giải pháp chấm dứt HĐ, nhưng phần lớn thời gian, các dự án thâm dụng vốn trong các ngành công nghiệp này không thể dễ dàng dừng lại. Hơn nữa, theo quan điểm của nước tiếp nhận đầu tư nước ngoài, việc chấm dứt HĐ bởi các nhà đầu tư nước ngoài sẽ là một dấu hiệu xấu đối với bất kỳ khoản đầu tư nào khác của nhà đầu tư đó trong tương lai. Vì vậy, đối với cả hai bên, đàm phán lại sẽ là một cách tránh rủi ro mà khơng làm mất đi các lợi ích trong quan hệ HĐ.
Điều khoản này tập trung vào sự cân bằng kinh tế hơn là ổn định pháp lí. Khó khăn nảy sinh khi hồn cảnh làm phát sinh quyền đàm phán lại, thường là với nhà đầu tư, không được quy định chi tiết trong HĐ. Rõ ràng là điều khoản đàm phán lại dựa vào tiêu chí cho phép đàm phán lại điều khoản HĐ, được quy định phức tạp hơn điều khoản ổn định, nhưng hết sức thiết thực và hữu ích.
Điều khoản đàm phán lại được hiểu là khi xảy ra một hoặc nhiều sự kiện nhất định, yêu cầu tất cả các bên trở lại bàn thương lượng và
22 Liang Peng, Renegotiation Clauses in International Investment Contracts,
http://www.themixoilandwater.com/2011/07/renegotiation-clauses-in-international.html, Wednesday, July 27, 2011.
đàm phán lại những điều khoản trong HĐ của họ. Điều khoản đàm phán lại trở nên phổ biến trong tất cả các HĐ đầu tư QT, đặc biệt là những HĐ dài hạn, thường là HĐ về khai thác tài nguyên thiên nhiên và năng lượng. Nó cung cấp một cơ chế pháp lý cho các bên sửa lại HĐ nhằm phục hồi lại sự cân bằng kinh tế giữa các bên mà không phá huỷ mối quan hệ giữa họ. Sự cân bằng kinh tế ở đây được coi là yếu tố cốt lõi của HĐ, liên quan đến mục đích của các bên khi kí kết HĐ. Dựa trên sự quyết định của các bên, điều khoản đàm phán lại có thể tồn tại dưới bất kì dạng nào.
Điều khoản đàm phán lại thường xuất hiện trong những HĐ mẫu về khai thác tài nguyên thiên nhiên, thí dụ: luật mẫu PSA của Chính phủ khu vực Kurd (KRG), hay PSC của Việt Nam, …
Thí dụ cụ thể về điều khoản đàm phán lại - Điều 34.12 của Hợp đồng mẫu về khai thác và phân chia sản phẩm của Qatar 1994:
Trong khi dựa vào vị thế tài chính của nhà đầu tư, theo hợp đồng, theo luật và quy định có hiệu lực vào ngày kí kết, đồng ý rằng, nếu bất kì luật, sắc lệnh hoặc quy định trong tương lai nào ảnh hưởng đến vị thế tài chính của nhà đầu tư, cụ thể là nghĩa vụ thuế quan vượt quá […] phần trăm trong thời gian hợp đồng, cả hai bên sẽ tiến hành đàm phán trong sự thiện chí để đạt được một giải pháp cơng bằng nhằm duy trì sự cân bằng kinh tế đối với thoả thuận này. Nếu không đạt được một giải pháp công bằng, vấn đề có thể được chuyển đến giải quyết bằng trọng tài theo Điều 31 của hợp đồng này.23
Cấu trúc cơ bản của điều khoản đàm phán lại thường bao gồm ba phần: bắt đầu sự kiện, nội dung đàm phán lại và hậu quả khi không đạt được thoả thuận sau khi đàm phán lại.
Bởi vì các HĐ thường kéo dài, nên hồn cảnh chính trị, kinh tế và xã hội có thể thay đổi triệt để trong thời gian thực hiện HĐ cũng như các lợi ích kinh tế mà các bên đã dự kiến ban đầu trong HĐ. Bên cạnh đó, việc sử dụng điều khoản đàm phán lại và điều khoản thích nghi sẽ là ‘lá chắn’ bảo vệ chủ quyền quốc gia và bảo vệ nhà đầu tư đối với những thay đổi trong luật điều chỉnh HĐ.24
23 Piero Bernadini, The Renegotiation of Investment Contracts, 13 FOREIGN INVEST.L.J.411, 416, (1998). Xem thêm John Y. Gotanda, Renegotiation and Adaptation Clauses in International (1998). Xem thêm John Y. Gotanda, Renegotiation and Adaptation Clauses in International Investment Contracts, Revisted, tr. 1467, 8/2003.
24 John Y. Gotanda, Renegotiation and Adaptation Clauses in International Investment Contracts, Revisited, Villanova University School of Law. Revisited, Villanova University School of Law.
Tuy nhiên, điều khoản đàm phán lại không phải hồn hảo, bản thân nó vẫn tồn tại những hạn chế nhất định mà nhà đầu tư có thể từ chối đưa vào HĐ với một số lí do cơ bản sau đây:
Một là, những điều khoản này có thể làm giảm tính chất ổn định của HĐ;
Hai là, việc HĐ bao gồm điều khoản đàm phán lại sẽ có thể làm tăng chi phí giao dịch;
Ba là, đàm phán lại có thể nằm trong sự kiểm sốt của chính phủ, vì vậy q trình đàm phán lại này có thể khơng cơng bằng khi cần thay đổi thoả thuận.
Mặc dù còn tồn tại những hạn chế tiềm ẩn nhưng điều khoản đàm phán lại vẫn mang lại những lợi ích nhất định cho các bên, thí dụ: có thể làm giảm khả năng xảy ra tranh chấp giữa các bên.
B. Hợp đồng có điều khoản đàm phán lại25
Một số ví dụ:
‘Điều khoản AMINOIL’
Điều khoản này được ghi trong Hợp đồng bổ sung ngày 29/7/1961 của Hợp đồng khai thác tài nguyên thiên nhiên (concession agreement) giữa Nhà nước Kuwait và Công ty dầu mỏ độc lập Hoa Kỳ (AMINOIL) ngày 28/6/1948. Điều khoản này được mô tả như sau:
Điều 9
Do những thay đổi về các điều khoản nhượng bộ (concession) hiện tại hoặc do các điều khoản nhượng bộ được ban hành sau đây, nếu các Chính phủ ở Trung Đơng cần phải nhận những lợi ích gia tăng, thì Cơng ty sẽ tham vấn với nhà cầm quyền, về tất cả các tình huống có liên quan, kể cả các điều kiện kinh doanh, và có tính đến tất cả các khoản thanh toán được thực hiện, sao cho bất kỳ thay đổi nào trong các điều khoản của các hợp đồng giữa nhà cầm quyền và Công ty cũng sẽ công bằng cho các bên.
25 Klaus Peter Berger, ‘Renegotiation and Adaptation of International Investment Contracts: The Role of Contract Drafters and Arbitrators’, Vanderbilt Journal of Transnational Law, 36 The Role of Contract Drafters and Arbitrators’, Vanderbilt Journal of Transnational Law, 36 Vand. J. Transnat’l L. 1347, October, 2003, The Vanderbilt University School of Law Copyright (c) 2003.
‘Điều khoản Ok Tedi’
‘Hợp đồng khai thác tài nguyên thiên nhiên OK Tedi Papua New Guinea’ năm 1976 có điều khoản ngắn gọn và rất chung chung sau đây: ‘Đôi khi các bên được phép thỏa thuận bằng văn bản bổ sung, thay thế, hủy bỏ hoặc thay đổi tất cả hoặc bất kỳ điều khoản nào của hợp đồng này’. ‘Điều khoản Ghana/Shell’
Hợp đồng sản xuất dầu mỏ được ký kết năm 1974 giữa ‘Chính phủ Ghana và Công ty thăm dị và sản xuất vỏ hải sản của Ghana’ có điều khoản sau:
Điều 47(b).
Các bên đồng ý rằng, trong thời hạn của hợp đồng này, nếu cần phải có những thay đổi về tình hình tài chính và kinh tế liên quan đến ngành dầu khí, và các điều kiện hoạt động tại Ghana và các điều kiện tiếp thị nói chung sẽ ảnh hưởng đáng kể đến cơ sở kinh tế và tài chính cơ bản của hợp đồng này, thì các điều khoản của hợp đồng này được phép xem xét lại hoặc đàm phán lại, nhằm đưa ra các điều chỉnh và sửa đổi sau khi xem xét hợp lý việc sử dụng vốn của nhà điều hành và những rủi ro phát sinh bởi nhà điều hành, ln ln với điều kiện theo đó khơng được phép có bất cứ điều chỉnh hoặc sửa đổi nào như vậy trong vòng 5 năm, sau khi bắt đầu sản xuất dầu với khối lượng thương mại từ khu vực sản xuất, và các điều chỉnh hoặc sửa đổi khơng có hiệu lực hồi tố.
‘Điều khoản Lasmo’
Hợp đồng phân chia sản xuất của Tập đoàn Lasmo ngày 19/8/1992 giữa ‘Tổng cơng ty dầu khí quốc gia Việt Nam của nước CHXHCN Việt Nam, Công ty Lasmo Việt Nam và Công ty TNHH Phát triển năng lượng Itoh cho Lơ 04-2 ngồi khơi’ có điều khoản sau đây:
Điều 17.8. Ban hành luật mới và quy định pháp luật mới
Nếu sau ngày có hiệu lực, (các) luật mới và / hoặc (các) quy định pháp luật mới được ban hành tại Việt Nam có ảnh hưởng xấu đến lợi ích của nhà thầu, hoặc bất kỳ sửa đổi nào đối với các luật và / hoặc quy định pháp luật hiện hành, thì các bên sẽ họp và tham vấn lẫn nhau, và sẽ tiến hành những thay đổi cần thiết đối với Hợp đồng này, để đảm bảo rằng nhà thầu được phục hồi các điều kiện kinh tế tương tự sẽ có hiệu lực, nếu luật và / hoặc quy định pháp luật mới hoặc luật sửa đổi không được ban hành.
Tại Điều 11, HĐ quy định một thỏa thuận trọng tài cho ‘tất cả các tranh chấp phát sinh từ hay liên quan đến hợp đồng’. Theo Điều 17.9, các bên được phép trình bày ‘tất cả các câu hỏi có tính chất kỹ thuật’ cho một ‘chuyên gia độc lập có danh tiếng quốc tế’.
‘Điều khoản Qatar’
‘Hợp đồng thăm dò và phân chia sản xuất mẫu’ của Qatar năm 1994 quy định điều khoản sau đây:
Điều 34.12. Cân bằng Hợp đồng
Theo Hợp đồng này, khi mà vị trí tài chính của Nhà thầu đã được dựa trên cơ sở các luật và quy định pháp luật có hiệu lực vào ngày có hiệu lực, các bên đồng ý rằng, nếu bất kỳ luật, nghị định hoặc quy định pháp luật nào trong tương lai ảnh hưởng đến vị trí tài chính của nhà thầu, và đặc biệt nếu thuế quan vượt quá ... phần trăm trong thời hạn của Hợp đồng, thì cả hai bên sẽ tiến hành đàm phán một cách thiện chí để đạt được một giải pháp cơng bằng, từ đó duy trì sự cân bằng kinh tế của Hợp đồng này. Nếu không đạt được thoả thuận về giải pháp cơng bằng đó, thì mỗi bên đều được phép đưa vấn đề ra trọng tài giải quyết theo Điều 31.