C. Giải quyết tranh chấp bằng trọng tà
B. Những khó khăn đối với nước tiếp nhận đầu tư
- Khi giải quyết tranh chấp ISDS bằng trọng tài, các nhà đầu tư chỉ theo đuổi lợi ích thương mại của họ, mà không quan tâm về các mục tiêu chính sách của Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư hoặc các lợi ích cơng cộng;
- Giải quyết tranh chấp ISDS không giống như giải quyết tranh chấp giữa các nước với nhau, bởi các nước có thể áp dụng biện pháp hạn chế khiếu kiện. Thí dụ: các nước khơng để khiếu kiện của nhà đầu tư ảnh hưởng đến mối quan hệ giữa các nước với nhau,và áp dụng những biện pháp trong nước đối với nhà đầu tư, nhằm hạn chế phải tham gia khiếu kiện;
- Chi phí để giải quyết tranh chấp ISDS bằng trọng tài là rất cao. Phán quyết trọng tài có thể có giá trị lớn, nhưng chi phí cho việc tham gia tố tụng trọng tài, kể cả trong trường hợp Nhà nước thắng, vẫn rất tốn kém.
- ‘Đóng băng pháp luật’ (‘Regulatory chill’): Do chi phí của trọng tài ISDS rất cao, nên các nước có thể miễn cưỡng ban hành các quy định để thực hiện phán quyết trọng tài, thậm chí quy định đó có thể là vi phạm nghĩa vụ của họ. Việc ban hành những quy định như vậy sẽ ngày càng trầm trọng thêm, bởi các phán quyết của trọng tài là không nhất quán về căn cứ, cũng như cách giải thích các nghĩa vụ đầu tư;
- Nhà đầu tư không phải chịu trách nhiệm về hành động của mình khi tham gia tố tụng trọng tài giải quyết tranh chấp ISDS;
- Tố tụng trọng tài tạo ra mối lo ngại về tính hợp pháp và tính dân chủ của nó liên quan đến: (i) Sự khơng minh bạch; (ii) Thiếu sự tiếp cận của các tổ chức phi chính phủ đối với tố tụng trọng tài; (iii) Sự thiếu sự hiểu biết của hội đồng trọng tài về các vấn đề ngồi đầu tư, như chính sách cơng, quyền con người và môi trường; (iv) Sự thiếu hiểu biết của hội đồng trọng tài về pháp luật và chính sách trong nước của nước tiếp nhận đầu tư, liên quan
đến các vấn đề cần được giải thích trong khi trọng tài xét xử;10
- Thiếu tính nhất quán trong hệ thống án lệ của trọng tài. Một số phán quyết mâu thuẫn chủ yếu liên quan đến: (i) phạm vi điều khoản bao trùm (umbrella clauses); (ii) sự liên quan tới một nước nhất định; và (iii) việc giải thích FET. Các vấn đề gây tranh cãi khác là: (i) phạm vi của thỏa thuận trọng tài,11 (ii) các yếu tố để xác định một khoản đầu tư theo quy định của BIT,12 và (iii) việc áp dụng điều khoản MFN đối với các vấn đề về thủ tục như khoảng thời gian hợp lý đánh giá vấn đề tranh chấp (cooling off period).13
10 Laurence Boisson de Chazournes, ‘Transparency and Amicus Curiae Briefs’, 1 J. World Int'l & Trade 333 (2004); Laurence Boisson de Chazournes, ‘Making the Proceedings Public and & Trade 333 (2004); Laurence Boisson de Chazournes, ‘Making the Proceedings Public and Allowing Third Party Interventions’, 1 J. World Inv. & Trade 105 (2005); Antonio Crrivellaro, ‘Making the Proceedings Public and Allowing Third Party Interventions’, 1 J. World Inv. & Trade 99 (2005); Mitsuo Matsushita, ‘Transparency and Amicus Curiae Briefs and Third Party Rights’, 1 J. World Inv. & Trade 385 (2004); Alexis Moure, ‘Are Amicus Curiae the Proper Response to the Public’s Concerns on Transparency in Investment Arbitration?’, 5 L. & Prac. Int’l CTS. & Tribunals 275 (2006); Thomas Wälde, ‘Transparency, Amicus Curiae Briefs and Third Party Rights’, 1 J. World Inv. & Trade, 337 (2004); Thomas Wälde, ‘Making the Proceedings Public and Allowing Third Party Interventions’, 1 J. World Inv. & Trade, 113 (2005).
11 Salini Costruttori S.P.A. and Italstrade S.P.A. v. Kingdom of Morocco, Vụ kiện ICSID No. ARB/00/4,
Phán quyết về thẩm quyền xét xử, 6 ICSID Rep. 400, ¶ 53, ngày 23/7/2001; Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, Phán quyết trọng tài về phản đối thẩm quyền xét xử, 8 ICSID Rep. 383, ¶ 55, ngày 06/8/2003); SGS v. Republic of the Philippines, Vụ kiện ICSID No. ARB/02/6, Phán quyết về thẩm quyền, 8 ICSID Rep. 518, ¶¶ 131-135, ngày 29/01/2004 (về ý nghĩa của ‘tất cả các tranh chấp liên quan đến đầu tư’ hoặc ‘bất kỳ tranh chấp pháp lý liên quan đến đầu tư’).
12 Fedax N.V. v. Venezuela, Vụ kiện ICSID No. ARB/96/3, Phán quyết của trọng tài về phản đối
thẩm quyền xét xử, ngày 01/7/1997; Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. The Slovak Republic, Vụ kiện ICSID No. ARB/97/4, Phán quyết của trọng tài về phản đối thẩm quyền xét xử, ¶ 66, ngày 24/5/1999); L.E.S.I. S.p.A. and ASTALDIS.p.A v. Algeria, Vụ kiện ICSID No. ARB/05/03, Phán quyết của trọng tài về thẩm quyền xét xử, ¶ 72, ngày 12/7/2006 (thảo luận về yếu tố đóng góp vào nền kinh tế của nước tiếp nhận đầu tư); Phoenix Action Ltd. v. The Czech Republic, Vụ kiện ICSID No. ARB/06/5, Award, ¶¶ 135-144, ngày 15/4/2009 (bổ sung các yếu tố ‘có thiện ý’ như là một yêu cầu để xem xét khoản đầu tư có thuộc phạm vi điều chỉnh của BIT hay không); Abaclat and Others v. The Argentine Republic, Vụ kiện ICSID No. ARB/07/5, Phán quyết về thẩm quyền và chấp nhận thẩm quyền xét xử, ngày 04/8/2011; Ambiente Ufficio S.P.A. and Others v. The Argentine Republic, Vụ kiện ICSID No. ARB/08/9, Phán quyết về thẩm quyền và chấp nhận thẩm quyền xét xử, ngày 08/02/201 (cả hai vụ đều kết luận rằng các trái phiếu chính phủ đáp ứng được yêu cầu để được coi là một khoản đầu tư).
13 Maffezini v. The Kingdom of Spain, Phán quyết của trọng tài về phản đối thẩm quyền xét xử, Vụ kiện ICSID No. ARB/97/7, 5 ICSID Rep. 396, ¶¶ 38-64, ngày 25/01/2000; Siemens A.G. v. The Vụ kiện ICSID No. ARB/97/7, 5 ICSID Rep. 396, ¶¶ 38-64, ngày 25/01/2000; Siemens A.G. v. The Argentine Republic, Phán quyết về thẩm quyền xét xử, ¶¶ 32-110, ngày 03/8/2004; Salini v. Jordan, Vụ kiện ICSID No. ARB/02/13, Phán quyết về thẩm quyền xét xử, ¶¶ 115, 119, ngày 29/11/2004; Plama v. Bulgaria, Vụ kiện ICSID No. ARB/03/24, Phán quyết về thẩm quyền xét xử, ¶¶ 216-226, ngày 08/02/2005; Gas Natural SDG, S.A. v. The Argentine Republic, Vụ kiện ICSID No. ARB/03/10, Phán quyết về thẩm quyền xét xử, ¶¶ 24-31, 41-49, ngày 17/6/2005). ‘Tai-Heng Cheng, Precedent and Control in Investment Treaty Arbitration’, 30 Fordham Int’l L. J. 1014-49 (2007); Andrea K. Bjorklund, ‘Investment Treaty Arbitral Awards as Jurisprudence Constante’, in International Economic Law: The State and Future of the Discipline 265-80 (Colin B. Picker et al. eds., 2008).