C. Giải quyết tranh chấp bằng trọng tà
B. Sự không chắc chắn của các điều khoản giải quyết tranh chấp
Vẫn cịn nhiều điều khơng chắc chắn, ngay cả trong số các cơ quan ủng hộ xu hướng giải thích mở rộng, về hiệu quả của điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng đầu tư. Theo quan sát của Yannaca-Small, đây là vấn đề mà ‘điều khoản bao trùm’ không đề cập tới, và sự khác biệt về ngôn ngữ quy định trong ‘điều khoản bao trùm’ không dẫn tới sự khác biệt trong kết quả.26
Trong vụ SGS v. Philippines và BIVAC v. Paraguay, cơ quan tài phán thấy rằng mặc dù họ có thẩm quyền xét xử các yêu cầu bồi thường này theo ‘điều khoản bao trùm’, song các u cầu đó lại khơng thuộc thẩm quyền của cơ quan trọng tài theo quy định trong điều khoản về quyền tài phán độc quyền nêu trong hợp đồng đầu tư.27 Crivellaro, khi đưa ra tuyên bố không tán thành trong vụ SGS v. Philippines, đã nhận thấy cách tiếp cận đa số là không thống nhất. Ông lập luận rằng khi một điều khoản nhằm tạo một lợi thế cho một bên nhất định, thì điều đó có thể giải thích theo hai nghĩa, và ý nghĩa chính xác nhất là điều khoản đó có
24 Vụ SGS Société Générale de Surveillance SA v. Pakistan, Vụ ICSID Số ARB/01/13, Phán quyết
của Hội đồng trọng tài về việc phản đối thẩm quyền trọng tài, ngày 06/8/2003; Joy Mining Machinery Limited v. Egypt, Vụ ICSID Số ARB/03/11, Phán quyết về thẩm quyền trọng tài, ngày 06/8/2004 [81].
25 El Paso Energy International Co v. Argentina, Vụ ICSID Số ARB/03/15, Phán quyết về thẩm
quyền trọng tài, ngày 27/4/2006 [81]; Pan American Energy LLC v. Argentina, Vụ ICSID Số ARB/03/13 và BP America Production Co & Others v. Argentina, Vụ ICISD Số ARB/04/8, Phán quyết về phản đối thẩm quyền trọng tài, ngày 27/7/2006 [108]; Sempra Energy International v. Argentina, Vụ ICSID Số ARB/02/16, Phán quyết ngày 28/9/2007 (Phán quyết bị hủy ngày 29/6/2010) [310].
26 Yannaca-Small, ‘Katia BIVAC v. Paraguay so với Vụ SGS v. Paraguay: “Điều khoản bao trùm” vẫn đi tìm một sự nhận dạng’ (2013) 28 ICSID Review 307, 312. đi tìm một sự nhận dạng’ (2013) 28 ICSID Review 307, 312.
27 Vụ SGS Société Générale de Surveillance SA v. Philippines, Vụ ICSID Số ARB/02/6, Phán quyết của
Hội đồng trọng tài về phản đối thẩm quyền trọng tài, ngày 29/01/2004 [154]; Bureau Veritas, Inspection, Valuation, Assessment and Control, BIVAC BV v. Paraguay, Vụ ICSID Số ARB/07/9, Phán quyết của Hội đồng trọng tài về phản đối thẩm quyền trọng tài, ngày 29/5/2009 [145]-[146].
lợi cho bên được hưởng lợi thế đó.28 Để bảo vệ thành viên của hội đồng trọng tài trong vụ SGS v. Philippines, sau đó Crawford giải thích rằng khi một nhà đầu tư ‘dựa vào điều khoản thẩm quyền xét xử trong hợp đồng theo đề nghị của một quốc gia, thì bản thân nhà đầu tư đó phải tn thủ các thoả thuận trong hợp đồng về giải quyết tranh chấp đối với quốc gia đó”.29 Tương tự, cơ quan trọng tài trong vụ BIVAC v. Paraguay lập luận rằng thẩm quyền dành riêng là một phần của nghĩa vụ theo hợp đồng, và các bên không thể lựa chọn các phần trong hợp đồng mà họ muốn đưa vào nội dung ‘điều khoản bao trùm’ mà bỏ qua những phần khác.30
Ngược lại, hội đồng trọng tài trong vụ Eureko v. Poland lại chấp nhận thẩm quyền trọng tài dựa trên một ‘điều khoản bao trùm’, và kết luận rằng việc vi phạm ‘điều khoản bao trùm’ là hành động dựa trên IIA, do đó điều khoản về lựa chọn cơ quan tài phán nêu trong hợp đồng đầu tư không thể loại trừ quy định về trọng tài trong IIA.31 Cơ quan tài phán trong vụ SGS v. Paraguay cũng đảm nhận thẩm quyền trọng tài theo ‘điều khoản bao trùm’, và đã chấp nhận yêu cầu bồi thường thiệt hại, mặc dù trong hợp đồng đầu tư có điều khoản riêng về giải quyết tranh chấp.32 Trong phần lập luận của mình, cơ quan tài phán thậm chí cịn cho rằng nếu từ chối xét xử vụ việc này, thì cơ quan tài phán ‘có nguy cơ khơng thực hiện được nhiệm vụ của mình theo Hiệp định và Cơng ước ICSID’.33 Về cơ bản, cơ sở đưa ra phán quyết trong vụ SGS v. Paraguay là quan điểm theo đó yêu cầu bồi thường theo ‘điều khoản bao trùm’ là yêu cầu theo hiệp định có tính khác biệt về mặt pháp lý, nó khơng phải là một yêu cầu theo hợp đồng, vì thế khơng bị ảnh hưởng bởi điều khoản lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp nêu trong hợp đồng.34 Cơ quan tài phán cũng nêu rõ rằng các nhà đầu tư khơng thể bỏ qua các quyền của mình theo hiệp định một cách dễ dàng, và cũng không thể làm cho một hành động bỏ qua đó có hiệu lực, dù chỉ là ngụ ý, cho dù câu hỏi vẫn cịn để mở về việc có cần phải tun bố cụ thể về việc khước
28 Vụ SGS Société Générale de Surveillance SA v. Philippines, Vụ ICSID Số ARB/02/6, Tuyên bố
(Không tán thành ý kiến của Antonio Crivellaro), ngày 29/01/2004 [10].