Trong trường hợp khơng có điều khoản đàm phán lại một cách rõ ràng, nhà đầu tư thường dựa vào điều khoản bất khả kháng trong HĐ hoặc khái niệm hardship (tình hình khó khăn) trong pháp luật HĐ quốc tế.
Thí dụ: Hợp đồng phân chia sản xuất của Tập đồn Lasmo ngày 19/8/1992 giữa ‘Tổng cơng ty dầu khí quốc gia Việt Nam của nước CHXHCN Việt Nam, Công ty Lasmo Việt Nam và Công ty TNHH phát triển năng lượng Itoh liên quan đến Lơ 04-2 ngồi khơi’ ghi nhận điều khoản bất khả kháng sau đây:
Điều 17.7. Bất khả kháng
Nghĩa vụ của mỗi bên trong Hợp đồng này, trừ nghĩa vụ thanh tốn tiền, sẽ bị đình chỉ trong suốt thời kỳ bất khả kháng, và thời
26 Klaus Peter Berger, ‘Renegotiation and Adaptation of International Investment Contracts: The Role of Contract Drafters and Arbitrators’, Vanderbilt Journal of Transnational Law, 36 The Role of Contract Drafters and Arbitrators’, Vanderbilt Journal of Transnational Law, 36 Vand. J. Transnat’l L. 1347, October, 2003, The Vanderbilt University School of Law Copyright (c) 2003.
hạn của giai đoạn hoặc giai đoạn liên quan của Hợp đồng này sẽ được kéo dài với thời gian tương đương với thời kỳ diễn ra tình huống bất khả kháng. Trong trường hợp bất khả kháng, bên bị ảnh hưởng sẽ thông báo cho bên kia một cách sớm nhất và hợp lý nhất có thể, trong đó nêu ngày bắt đầu và mức độ đình chỉ nghĩa vụ và nguyên nhân của việc đó. Bên có nghĩa vụ đã bị đình chỉ như nêu trên sẽ tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ đó ngay khi có thể thực hiện được một cách hợp lý, sau khi khơng cịn tình huống bất khả kháng, và phải thông báo cho bên kia.
Bộ nguyên tắc về Hợp đồng thương mại quốc tế (PICC) của UNIDROIT đã định nghĩa khái niệm hardship (tình hình khó khăn) và hậu quả pháp lý của nó như sau:
Điều 6.2.2. Định nghĩa hardship (tình hình khó khăn)
Có hardship khi sự xuất hiện của các sự kiện về cơ bản làm thay đổi trạng thái cân bằng của hợp đồng, do chi phí thực hiện hợp đồng của một bên đã tăng lên, hoặc do giá trị của việc thực hiện hợp đồng mà một bên nhận được đã giảm và
(a) khi có các sự kiện xảy ra hoặc được biết đến làm một bên bị bất lợi sau khi ký kết hợp đồng;
(b) khi có các sự kiện mà bên bị bất lợi đã không thể cân nhắc được một cách hợp lý trong thời gian ký kết hợp đồng;
(c) khi mà các sự kiện nằm ngoài sự kiểm soát của bên bị bất lợi; và (d) khi mà bên bị bất lợi đã không giả định được rủi ro của các sự
kiện đó.
Điều 6.2.3. Hệ quả của hardship
(1) Trong trường hợp hardship, bên bị bất lợi có quyền yêu cầu đàm phán lại. Yêu cầu phải được thực hiện không chậm trễ và phải nêu được các căn cứ.
(2) Yêu cầu đàm phán lại khơng tự nó cho phép bên bị bất lợi được miễn trừ thực hiện hợp đồng.
(3) Khi không đạt được thoả thuận trong một thời gian hợp lý, một trong hai bên có thể kiện ra tịa án.
(4) Nếu tịa án thấy có hardship, nếu hợp lý, sẽ quyết định:
(a) Chấm dứt hợp đồng theo một ngày và theo các điều khoản đã được ấn định; hoặc
(b) Thích ứng hợp đồng nhằm phục hồi sự cân bằng của nó.
Những thí dụ này cho thấy các điều khoản bất khả kháng thường cho phép gia hạn thực hiện HĐ và hủy HĐ như một biện pháp cuối cùng. Chúng chủ yếu phục vụ các biện pháp phòng ngừa rủi ro do các sự kiện kinh tế, chính trị và xã hội gây ra mà các bên không lường trước được khi ký kết HĐ, mặc dù khơng có mục đích đảm bảo hoặc tái lập cân bằng thương mại của HĐ. Tuy nhiên, các điều khoản bất khả kháng cũng có thể quy định nghĩa vụ đàm phán đối với các bên, và tìm cách khắc phục tình huống phát sinh bởi ‘hành vi của Thượng đế’ (‘acts of God’). HĐ như vậy rất khó bị hủy, do sự phức tạp của HĐ và các bên đã thực hiện các nghĩa vụ tài chính. Việc so sánh với khái niệm hardship cho thấy, hardship nhằm mục đích trực tiếp duy trì cân bằng thương mại của HĐ, theo đó tình huống này được coi là phát sinh, khi trách nhiệm đặt ra cho một bên đã đạt đến ‘giới hạn của sự hy sinh’. Như một hậu quả pháp lý của hardship, các bên có nghĩa vụ đàm phán lại mối quan hệ HĐ của họ. Do đó, khái niệm hardship có cùng ý tưởng với điều khoản đàm phán lại, đó là làm cho các nghĩa vụ HĐ trở nên linh hoạt hơn trong bối cảnh thay đổi sự cân bằng thương mại của HĐ.
Mặc dù về lý thuyết, cả khái niệm hardship lẫn các điều khoản bất khả kháng đều có thể tạo ra xuất phát điểm cho việc đàm phán lại HĐ, trong trường hợp có thay đổi hồn cảnh, nhưng điều này lại hiếm khi xảy ra trong thực tế.
Nguyên tắc ‘thiêng liêng’ của HĐ (pacta sunt servanda), như là ngôn ngữ tối cao của luật HĐ, thường được ưu tiên hơn so với lập luận về sự thay đổi hồn cảnh kinh tế. Do đó, một trường hợp được coi là bất khả kháng chủ yếu khơng phải bởi vì có sự thay đổi về cân bằng kinh tế trong các nghĩa vụ HĐ của các bên, mà đúng hơn là trong các tình huống cổ điển như ‘các hành vi của Thượng đế’ (‘acts of God)’, chiến tranh, đình cơng, khủng bố, nổi loạn, thiên tai hoặc thảm hoạ môi trường, trừ khi các bên thoả thuận các quy định cụ thể khác. Ngoài ra, việc thực hiện HĐ sẽ khơng tạo thành ‘hardship’ chỉ vì HĐ đã trở nên khơng có lợi cho một bên do thay đổi về mặt kinh tế hoặc kỹ thuật. Thay vào đó, chỉ cần một sự vi phạm ‘giới hạn của sự hy sinh’ thương mại do thay đổi cơ bản trong cân bằng thương mại của HĐ sẽ là đủ. Trong cả hai trường hợp, sự thay đổi này phải được dự đoán trước vào thời điểm ký kết HĐ:
Các bên tham gia vào các hợp đồng quốc tế không thể tuyên bố rằng mình khơng nhận thức được những rủi ro hay những mặt trái của kinh tế vĩ mô. Những ảnh hưởng của chúng có thể là cực đoan, nhưng dù sao đi nữa chúng cũng đã được các nhà tài trợ tính tốn kỹ khi đánh giá độ tin cậy của người đi vay về sức mạnh của các cam kết trong hợp đồng; và vì chúng đã được các cơng ty bảo hiểm tính tốn kỹ khi đánh giá sự sẵn sàng của họ trong việc cung cấp dịch vụ bảo hiểm cho các nhà đầu tư …
Nhờ có giới hạn về sự thay đổi cơ bản khơng thể lường trước này trong HĐ, các bên tham gia HĐ đầu tư QT có thể vượt qua nguyên tắc pacta sunt servanda chỉ khi HĐ ghi nhận điều khoản đàm phán lại. Chỉ khi đó các hội đồng trọng tài quốc tế có xu hướng can thiệp vào nội dung của HĐ, khi điều kiện kinh tế đã thay đổi, với giả định rằng luật áp dụng cho phép.
Cơ sở của cách tiếp cận này là sự giả định về năng lực chuyên môn của các doanh nhân quốc tế, và mức độ trách nhiệm cao về những nội dung và cách thức thực hiện các mối quan hệ pháp lý của họ. Nguyên tắc này đã được các hội đồng trọng tài quốc tế nhấn mạnh liên tục trong những thập kỷ qua. Nó được coi như là ‘chuẩn’ cho thỏa thuận phân phối rủi ro trong HĐ. Theo giả định này, các bên tự chịu trách nhiệm về các biện pháp phòng ngừa, trước những thay đổi bất lợi về hoàn cảnh kinh tế xã hội, bằng cách thoả thuận điều khoản đàm phán khi ký kết HĐ. Nếu không, các điều khoản bất khả kháng hoặc hardship sẽ không thay thế cho sự sơ suất của họ ở giai đoạn soạn thảo HĐ, và sẽ khơng có cớ gì để hủy bỏ ngun tắc pacta sunt servanda. Thay vào đó, các bên sẽ phải cơng nhận rằng cần ưu tiên cho việc thực hiện các cam kết theo HĐ. Do đó, các bên sẽ phải chịu trách nhiệm đối với những thay đổi bất lợi đối với sự cân bằng kinh tế của HĐ.
Có những ngoại lệ của các nguyên tắc này. Một thí dụ là Điều 17(1) Đạo luật về Hợp đồng phân chia sản xuất của Nga. Theo quy định này, HĐ cũng có thể được thay đổi mà khơng cần sự thỏa thuận giữa các bên, khi chứng minh được có ‘sự thay đổi đáng kể về hoàn cảnh’ theo quy định của Bộ luật Dân sự Nga. Điều này tạo ra sự không chắc chắn đáng kể cho quan hệ HĐ.
Mục 4. KIỆN DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG27
1. Các loại tranh chấp
Các tranh chấp liên quan đến HĐ đầu tư QT bao gồm tranh chấp liên quan đến tài sản, tranh chấp phát sinh do sự can thiệp vào quyền HĐ, tranh chấp phát sinh do thay đổi hoàn cảnh, tranh chấp HĐ liên quan đến tham nhũng, tranh chấp phát sinh do tác động đến môi trường, tranh chấp liên quan đến vi phạm môi trường, nhân quyền, …
A. Tranh chấp liên quan đến tài sản
Sự thay đổi chế độ chính trị thường dẫn đến việc quốc hữu hóa tài sản của nhà đầu tư nước ngoài. Nguyên nhân của sự thay đổi chế độ chính trị có thể do các cuộc cách mạng hoặc thơng qua q trình dân chủ. Khi chính phủ quốc hữu hóa hay tịch thu tài sản bằng biện pháp hành chính trong khi thực hiện các cam kết cải cách kinh tế, thì trong nhiều trường hợp, việc tước quyền sở hữu này được coi là hợp pháp. Tuy nhiên, các tranh chấp phát sinh chủ yếu liên quan tới mức bồi thường cho tài sản bị tước đoạt.
B. Tranh chấp phát sinh do sự can thiệp vào quyền hợp đồng
Quyền HĐ của nhà đầu tư nước ngoài được bảo vệ bằng pháp luật quốc tế, và sự can thiệp của chính phủ vào các quyền HĐ này đã dẫn đến việc nhà đầu tư kiện đòi bồi thường. Mọi quy định về chủ quyền vĩnh viễn của nước tiếp nhận đầu tư đối với tài nguyên thiên nhiên phản ánh sự căng thẳng giữa các lợi ích độc quyền về đất đai và sự chuyển nhượng quyền sử dụng đất thông qua HĐ.