C. Giải quyết tranh chấp bằng trọng tà
1. Trọng tài giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế
Một trong những yêu cầu chính đối với việc thúc đẩy đầu tư là sự cho phép các nhà đầu tư nước ngồi được khiếu nại hành vi của chính phủ nước tiếp nhận đầu tư ra trọng tài quốc tế. Mặc dù nhiều IIA quy định rõ thẩm quyền của trọng tài, nhưng cũng có một số IIA quy định không cụ thể và không thể hiện rõ sự chấp nhận thẩm quyền của trọng tài của nước tiếp nhận đầu tư. Thí dụ: trong khi BIT Áo - Hàn Quốc năm 1991 quy định: ‘Mỗi bên ký kết, tuân theo quy định của hiệp định này, ngay cả khi khơng có thoả thuận riêng về trọng tài giữa bên ký kết và nhà đầu tư, đồng ý giải quyết tranh chấp về đầu tư tại [ICSID]’, thì các BIT khác lại như địi hỏi phải có sự chấp thuận bổ sung của nước tiếp nhận đầu tư đối với thẩm quyền của trọng tài.5 Gần như trong tất cả các BIT và FTA hiện đại, nếu có quy định về đầu tư, thì đều có quy định về thủ tục giải quyết tranh chấp ISDS.6
Trọng tài giải quyết tranh chấp ISDS phải dựa trên sự thỏa thuận, nghĩa là thẩm quyền của trọng tài phải dựa trên cơ sở là một thỏa thuận trước đó của nhà đầu tư và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư. Thỏa thuận này thường được thể hiện trong BIT giữa nước tiếp nhận đầu tư với nước mà nhà đầu tư nước ngồi có quốc tịch; hoặc thỏa thuận được ghi nhận trong hợp đồng đầu tư giữa Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài.
5 Hiệp định giữa Hàn Quốc và Cộng hịa Áo về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, S. Kor.-Arg., Điều 8(2), ngày 14/3/1991, http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/195; 8(2), ngày 14/3/1991, http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/195; UNCTAD, Bilateral Investment Treaties 1995-2006: Trends in Investment Rulemaking, 105-108, UNCTAD/ITE/IIT/2006/5 (01/02/2007).
6 UNCTAD, Recent Developments in Investor-State Dispute Settlement, tháng 5/2013 [sau đây gọi là ‘UNCTAD Dispute Settlement], at 3, gọi là ‘UNCTAD Dispute Settlement], at 3,
http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d3_en.pdf. (nêu rõ phần lớn các tranh chấp đã được đưa ra ICSID). ICSID, SCC, và ICC cũng quản lý trọng tài UNCITRAL. Xem: The SCC Experience of Investment Arbitration under UNCITRAL Rules, SCC, tháng 10/2012, http:// www.sccinstitute.com/filearchive/4/44668/UNCITRAL Disputes_The SCC Experience_ AM.pdf; ICC, ICC hành động như cơ quan có thẩm quyền được bổ nhiệm, http://www.iccwbo. org/products-and-services/arbitration-and-adr/appointing-authority) (cho phép các bên sử dụng ICC như một thiết chế trọng tài); ICSID, The ICSID Caseload - Statistics, Số 2013-1, tr. 9, https://icsid-worldbank-org.easyaccess1.lib.cuhk.edu.hk/ICSID/FrontServlet? requestType= ICSIDDocRH&actionVal=ShowDocument&CaseLoadStatistics=True&language=English41) (cho thấy rằng ICSID hỗ trợ hành chính cho hoạt động xét xử của trọng tài UNCITRAL).
Sự chấp thuận thẩm quyền của trọng tài đầu tư còn được thể hiện trong pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư về đầu tư nước ngồi, và có khi khơng liên quan đến BIT giữa hai quốc gia hoặc hợp đồng giữa Nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài. Chấp nhận thẩm quyền của trọng tài trong luật đầu tư của nước tiếp nhận đầu tư là một cam kết đơn phương của nước đó. Thí dụ: một quốc gia có thể quyết định ‘bằng một cam kết đơn phương [...] đưa ra trong pháp luật của nước mình’ để ‘chấp thuận [...] đưa những bất đồng, tranh chấp phát sinh từ hoạt động đầu tư hay bất kỳ hình thức đầu tư nào ra giải quyết tại trọng tài ICSID’. Theo đó, phạm vi tranh chấp về đầu tư được giải quyết bằng trọng tài sẽ rộng hơn so với quy định về thỏa thuận trọng tài trong các BIT hoặc hợp đồng đầu tư.
Việc chấp nhận thẩm quyền của trọng tài thông qua BIT, chỉ áp dụng giới hạn đối với các nhà đầu tư nước ngồi có quốc tịch của nước đã ký BIT với nước tiếp nhận đầu tư - nước mà nhà đầu tư có ý định khởi kiện. Đồng thời, chấp thuận thẩm quyền của trọng tài thông qua hợp đồng đầu tư cũng chỉ áp dụng với các nhà đầu tư nước ngoài tham gia vào các hợp đồng đó. Nhưng, chấp thuận thẩm quyền trọng tài quy định trong pháp luật đầu tư của quốc gia thì lại khác, vì nó sẽ tạo thành một cơ chế giải quyết tranh chấp chung cho tất cả các nhà đầu tư nước ngoài.
Các nhà đầu tư nước ngoài được lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp. Họ có thể chọn đưa tranh chấp ra trước tòa án của nước tiếp nhận đầu tư, hoặc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài quốc tế. Tuy nhiên, để tránh sử dụng cùng lúc nhiều thủ tục tố tụng về cùng một vụ tranh chấp, các BIT hoặc pháp luật về đầu tư nước ngoài của nước tiếp nhận đầu tư sẽ có điều khoản ‘ngã ba đường’ (‘fork-in-the-road’), nghĩa là khi một khi tranh chấp đã được đưa ra một cơ chế giải quyết cụ thể hoặc đã có quyết định giải quyết tranh chấp, thì khơng thể dùng một phương thức khác để giải quyết lại vụ tranh chấp đó.
Hầu hết các hiệp định về giải quyết tranh chấp đầu tư đều cho phép nhà đầu tư nước ngoài lựa chọn phương thức trọng tài. Với trọng tài vụ việc (ad hoc), các bên tranh chấp có quyền tự thống nhất các thủ tục giải quyết tranh chấp, và thực tế, các quốc gia thường lựa chọn quy tắc trọng tài của UNCITRAL. Các bên tranh chấp cũng có thể giải quyết tranh chấp tại các trung tâm trọng tài, và theo các thủ tục giải quyết tranh chấp của trung tâm đó.