NAFTA, thí dụ như các FTA mà Đài Loan và Hàn Quốc ký kết, và các hiệp định của Singapore và Thái Lan đều mở rộng NT cho cả giai đoạn thành lập, mặc dù thường có ngoại lệ theo ngành.
Mục 3. NT VÀ CÁC QUYỀN SAU KHI ĐẦU TƯ
Hầu hết các BIT không quy định về nghĩa vụ NT liên quan đến việc thành lập, và các quốc gia ký kết vẫn tự do hạn chế sự tham gia của các nhà đầu tư nước ngoài vào một số lĩnh vực nhất định. Tuy nhiên, NT sau đầu tư là một nghĩa vụ thường gặp. Nó giúp các nhà đầu tư nước ngồi sau đầu tư khơng phải chịu các điều kiện kém thuận lợi hơn so với các nhà đầu tư trong nước.
NT thường được áp dụng đối với cả hành vi phân biệt đối xử theo pháp luật (de jure) và phân biệt đối xử trên thực tế (de facto), nghĩa là nghĩa vụ này không chỉ áp dụng với luật hoặc các quy định trực tiếp liên quan tới nhà đầu tư nước ngồi, mà cịn áp dụng với cả các biện pháp có thể gây ra các tác động không cân xứng đối với nhà đầu tư nước ngồi.
Ở khía cạnh này, hội đồng trọng tài trong vụ S.D. Myers, Inc v. Canada đã thể hiện quan điểm như sau:
Để đánh giá liệu một biện pháp có trái với chuẩn mực đối xử quốc gia hay khơng, cần phải tính đến các yếu tố sau: tác động thực tế của biện pháp đó có tạo ra lợi ích khơng cân xứng cho người có quốc tịch so với người khơng có quốc tịch hay khơng; biện pháp đó, về hình thức, dường như ưu tiên hơn công dân của một nước so với những người khơng phải cơng dân nước đó được bảo hộ bởi hiệp định liên quan hay không.3
Ngồi ra, ngun tắc NT cịn bảo hộ các nhà đầu tư nước ngoài đối với các điều kiện kém thuận lợi hơn so với các nhà đầu tư trong nước, ngay cả khi điều này nằm ngoài ý định của các cơ quan quản lý khi ban hành các điều kiện.
Cơ quan tài phán trong vụ SD Meyer cho rằng ý định phân biệt đối xử là quan trọng, nhưng khơng mang tính quyết định, vì vậy nếu có ý định thiên vị hơn cơng dân của nước mình so với cơng dân nước ngồi, sẽ khơng làm phát sinh vi phạm nguyên tắc NT, nếu biện pháp đó khơng ảnh hưởng bất lợi đến các nhà đầu tư nước ngoài. Cơ quan tài
3 Vụ S.D. Myers, Inc. v. Canada, Cơ quan Trọng tài NAFTA xét xử theo quy tắc UNCITRAL, Phán quyết Một phần Đầu tiên, ngày 13/11/2000, đoạn 252. quyết Một phần Đầu tiên, ngày 13/11/2000, đoạn 252.
phán đã kết luận: ‘từ ‘đối xử’ cho thấy tác động thực tế là cần thiết để cấu thành hành vi vi phạm ‘nghĩa vụ đối xử quốc gia’’.4 Tương tự, cơ quan tài phán trong vụ Feldman, chấp nhận ‘không phải hiển nhiên […] là việc đi chệch hướng nguyên tắc NT phải được chứng minh rõ ràng là hệ quả liên quan tới quốc tịch của nhà đầu tư’.5
Không giống các BIT của Hoa Kỳ và Canada, và phù hợp với BIT của hầu hết các nước còn lại trên thế giới, các BIT của Trung Quốc khơng có ngoại lệ theo ngành đối với nghĩa vụ NT và các điều khoản chính khác của BIT.
Điều khoản miễn trừ (‘grand-fathering’) xuất hiện trong những BIT gần đây sẽ có tác động đối với việc bảo lưu những ‘biện pháp hiện hành’, mà cả hai quốc gia ký kết đang duy trì, mặc dù khơng có một một danh sách minh bạch nào về các cam kết hoặc bảo lưu cụ thể đó. Tuy nhiên, vì khơng thể đưa ra những hạn chế cụ thể trong các lĩnh vực khác, chính phủ nước tiếp nhận đầu tư sẽ không thể đưa vào áp dụng các hạn chế trong những lĩnh vực không tồn tại các biện pháp khơng tương thích ở thời điểm BIT có hiệu lực, nhưng trong tương lai có thể có các biện pháp hạn chế - như trường hợp danh mục bảo lưu ‘các biện pháp tương lai’.
Thêm nữa, sự vắng bóng của điều khoản loại trừ liên quan đến NT trong BIT Trung Quốc - Hàn Quốc có thể dẫn tới các hậu quả quan trọng đối với các BIT hiện hành, do tác động của điều khoản MFN, và thực tế là các BIT ‘thế hệ mới’ đã khuếch đại phạm vi của các thủ tục ISDS.
Mục 4. XEM XÉT Ý ĐỊNH / ĐỘNG CƠ
Một trong những yếu tố cơ bản để xác định liệu một hành vi lập pháp có dẫn tới việc tước quyền sở hữu gián tiếp hay khơng, chính là mức độ tác động nghiêm trọng của biện pháp đó đối với tình trạng pháp lý của chủ sở hữu, và ảnh hưởng thực tế của nó đến khả năng sử dụng và thụ hưởng tài sản của người đó. Song điều gây tranh cãi hơn cả là ‘câu hỏi liệu chú trọng tới hệ quả sẽ là tiêu chí liên quan duy nhất và độc nhất - ‘thuyết hệ quả duy nhất’ - hay cịn có các yếu tố khác như mục đích và bối cảnh chính phủ áp dụng biện pháp này sẽ được tính đến trong q trình phân tích?’. Trong mọi vụ việc, từ ngữ cụ thể quy định trong điều
4 Vụ S.D. Myers, Inc. v. Canada, Cơ quan Trọng tài NAFTA xét xử theo quy tắc UNCITRAL, Phán quyết Một phần Đầu tiên, ngày 13/11/2000, đoạn 253. quyết Một phần Đầu tiên, ngày 13/11/2000, đoạn 253.
5 Marvin Feldman v. Mexico, Vụ kiện ICSID Số ARB(AF)/99/1, Phán quyết về nội dung, ngày
16/12/2002, đoạn 183.
khoản hiệp định sẽ ảnh hưởng tới kết quả giải quyết vụ việc đó. Tuy nhiên, từ kết quả nghiên cứu lý thuyết đến nghiên cứu tình huống đều cho thấy cách tiếp cận cân bằng tỏ ra nổi trội. Chỉ có một số ít vụ, trong đó cơ quan tài phán chỉ tập trung vào tác động của biện pháp áp dụng đối với chủ sở hữu như là yếu tố chính để kết luận về hành vi tước quyền sở hữu. Trong vụ Tippetts, Cơ quan tài phán Iran - Hoa Kỳ đã kết luận:
Động cơ của Chính phủ khi ban hành biện pháp khơng quan trọng bằng tác động của các biện pháp đó đối với chủ sở hữu, và hình thức của biện pháp kiểm sốt hoặc can thiệp khơng quan trọng bằng tác động thực tế của chúng.
Trong vụ Phelps Dodge, việc chuyển giao quyền quản lý được thực hiện theo một đạo luật ban hành trước cách mạng nhằm ngăn chặn việc đóng cửa nhà máy, bảo đảm thanh tốn cho người lao động và bảo hộ các khoản nợ phải trả cho Chính phủ. Trong trường hợp này, bao gồm cả các khoản vay của một ngân hàng đã bị quốc hữu hóa vào năm 1979. Trích dẫn vụ Tippetts, Cơ quan tài phán Iran - Hoa Kỳ tuyên bố rằng:
Hội đồng xét xử hiểu đầy đủ lý do tại sao bị cáo cảm thấy bị bắt buộc phải bảo vệ lợi ích của mình thơng qua việc chuyển quyền quản lý này, và hội đồng xét xử cũng hiểu các quan ngại về tài chính, kinh tế và xã hội là động lực ra đời của đạo luật này. Nhưng các lý do và mối quan tâm đó khơng thể giải phóng bị đơn khỏi nghĩa vụ bồi thường cho những thiệt hại mà Phelps Dodge phải chịu.6
Phán quyết trong vụ Alpha Projecktholding v. Ukraina đã trích lại nội dung vụ Myers v. Canada để xác nhận động cơ là yếu tố quan trọng để chứng minh hành vi vi phạm nghĩa vụ NT, nhưng bản thân động cơ bảo hộ khơng nhất thiết mang tính quyết định.7 Về vấn đề này, Phán quyết chung thẩm trong vụ Occidental Exploration v. Ecuador tuyên rằng nguyên đơn đã phải nhận sự đối xử kém thuận lợi hơn so với sự đối xử dành cho công ty của nước tiếp nhận đầu tư, mặc dù điều này không nhằm ý định phân biệt đối xử các cơng ty của nước ngồi.8
Tương tự, phán quyết trong vụ Bayindir v. Pakistan kết luận rằng