C. Giải quyết tranh chấp bằng trọng tà
77 BIT Trung Quốc Barbados, Điều 2.2.
mà được coi là sẽ mang lại những lợi ích nhất định cho nền kinh tế của họ. Các điều kiện đầu tư này có thể liên quan đến việc thúc đẩy sản xuất trong nước; yêu cầu khả năng của các nhà đầu tư nước ngoài về mức độ nội địa hoá trong hoạt động của họ; hay để cải thiện tình hình tài chính ở nước ngồi, hoặc để cho một tỷ lệ được đưa ra của sản lượng đầu tư phải được áp dụng; hoặc chuyển giao cơng nghệ, v.v... Những biện pháp này có thể là bắt buộc hoặc tự nguyện, như các điều kiện để đạt được một số lợi ích nhất định.
Một số biện pháp này, cái mà liên quan đến yêu cầu hàm lượng nội địa và cân bằng thương mại quốc tế, đi ngược lại Hiệp định của WTO về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại (TRIMs) và bị cấm đối với tất cả các thành viên của WTO.
Phán quyết trong vụ Mobil and Murphy v. Canada về trách nhiệm và nguyên tắc định lượng (Principles of Quantum) cho thấy rằng các hướng dẫn nghiên cứu và phát triển đã đề ra các đòi hỏi về chi tiêu cho các dịch vụ trái với Điều 1106 và không được bảo đảm bởi bảo lưu tại Điều 1108.78
Hộp số 10. Vụ Mobil and Murphy v. Canada
243. Hội đồng trọng tài tuyên bố cấu trúc và hiệu lực của Điều 1108 một cách chi tiết trong phần sau của Phán quyết này. Tuy nhiên, Hội đồng trọng tài xem xét nó một cách thích đáng để tun bố ngắn gọn về vấn đề Quyết định của Canada bao gồm các điều khoản của Đạo luật Hòa hảo (Accord Acts) về R&D và E&T trong các khoản miễn trừ của Điều 1108 và sự ảnh hưởng gắn liền với quyết định đó đối với các mục đích đánh giá theo Điều 1106.
244. Trong danh sách các biện pháp không phù hợp, Canada xác định yêu cầu của Đạo luật Hòa hảo rằng các Kế hoạch Phúc lợi bao gồm chi tiêu R&D như là một biện pháp trong Phụ lục I của NAFTA. Hiệp định này lập luận rằng khơng một sự can thiệp tiêu cực nào có thể được rút ra từ danh sách này.
245. Phân tích của Hội đồng trọng tài về Điều 1106 đã được thực hiện theo chính các điều khoản riêng. Sự lồng ghép giữa các Đạo luật Hòa hảo và những điều khoản của nó điều chỉnh về R&D và E&T, và sự tham chiếu đặc thù đến Điều 1106, có xu hướng khẳng định rằng: các yêu
78 Mobil Investments Canada Inc. and Murphy Oil Corporation v. Government of Canada, ICSID
Vụ số. ARB(AF)/07/4, Phán quyết về trách nhiệm và nguyên tắc định lượng, ngày 22/5/2012, at 246.
cầu về R&D và E&T của Đạo luật Hịa hảo có thể được xem như là sự cấu thành một đòi hỏi hoạt động bị cấm theo Điều 1106 của NAFTA. Trong khi Hội đồng trọng tài không dựa vào việc sử dụng miễn thuế của bị đơn để làm cơ sở cho kết luận của mình rằng: Hướng dẫn năm 2004 đã trùng lắp với Điều 1106, nhưng nó ghi nhận rằng quyết định của Canada là phù hợp với kết luận của Hội đồng trọng tài.
246. Tóm lại, Hội đồng trọng tài tuyên bố rằng: 1) Các yêu cầu về R&D và E&T được ấn định bởi Hướng dẫn năm 2004 là ‘các dịch vụ’ theo ngữ nghĩa của Điều 1106; 2) Hướng dẫn năm 2004 và những đòi hỏi pháp lý đã ấn định việc thực hiện của chúng đối với các nhà vận hành để thực hiện chi tiêu cho R&D và E&T trong khu vực; và 3) theo yêu cầu của Điều 1108, các yêu cầu về R&D và E&T của Hướng dẫn năm 2004 và việc thực hiện chúng, cấu thành một yêu cầu về hoạt động bị cấm theo Điều 1106 của NAFTA.
Một số FTA với các nhà quản lý đầu tư đã hành động theo tiền lệ của NAFTA, và đã đưa ra các hạn chế về việc sử dụng các điều kiện đầu tư. Trong một số trường hợp, thí dụ như FTA giữa Ấn Độ, Singapore, Nhật Bản và Malaysia, các quy định này thực sự tạo ra các nghĩa vụ ở cấp độ đa phương.
Trong nhiều trường hợp khác, những điều khoản áp dụng cho một số biện pháp không được quy định bởi TRIMs, thí dụ như các quy định liên quan đến chuyển giao công nghệ. Điều này không chỉ đúng với trường hợp FTA của Hoa Kỳ và Canada ký kết, mà còn đúng với nhiều hiệp định khác do các quốc gia không thuộc NAFTA ký kết như các FTA của Hàn Quốc, Chile, Panama, Singapore, Nicaragua và Đài Loan. Tất cả các điều kiện đầu tư thường bị cấm - theo các ngoại lệ - khi chúng là bắt buộc; các biện pháp liên quan đến chuyển giao cơng nghệ có thể được coi là điều kiện để có được hoặc tiếp tục có được những lợi thế nhất định.
Các BIT thường khơng có điều khoản về các điều kiện đầu tư, ngoại trừ Hiệp định đã được ký kết giữa Hoa Kỳ và Canada trong đó có quy định một điều khoản bổ sung với TRIMs về vấn đề này. Một số Hiệp định khác, chẳng hạn như BIT Phần Lan - Kyrgyzstan năm 2002, cũng cấm một số biện pháp tương tự khi chúng được ấn định như các yêu cầu bắt buộc.79