7 Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine, Vụ việc ICSID Số ARB/07/16, Phán quyết ngày
08/11/2010, đoạn 427.
8 Cơng ty Sản xuất và Thăm dị Phương Tây v. Ecuador, LCIA Case No. UN3467, Phán quyết chung
khơng có u cầu nào đặt ra là phải chứng minh về ý định chủ quan phân biệt đối xử; chỉ riêng việc chứng tỏ rằng một nhà đầu tư bị phân biệt đối xử, và đó là nhà đầu tư nước ngồi, thế là đủ.9
Hộp 5: Xem xét động cơ trong vụ Bayindir v. Pakistan, 2009
Nếu yêu cầu của một tình huống tương tự được đáp ứng, cơ quan trọng tài phải tiếp tục tìm hiểu xem liệu Bayindir có bị đối xử kém thuận lợi hơn các nhà đầu tư khác hay không. Điều này đặt ra câu hỏi liệu cách kiểm tra này mang tính chủ quan hay khách quan, nghĩa là phải chứng minh về động cơ phân biệt đối xử hay chỉ cần chứng minh rằng một nhà đầu tư nước ngoài bị phân biệt đối xử là đủ. Cơ quan tài phán cho rằng giải pháp thứ hai là đúng. Điều này phát sinh từ quy định của Điều II (2) trích dẫn ở trên. Nó cũng phù hợp với cơ sở cần thiết của biện pháp bảo hộ như đã được nhấn mạnh trong vụ Feldman v. Mexico mà nguyên đơn đã tham chiếu:
‘Rõ ràng rằng khái niệm đối xử quốc gia như thể hiện trong NAFTA và các hiệp định tương tự được thiết kế để ngăn ngừa sự phân biệt đối xử dựa trên quốc tịch hoặc ‘vì lý do quốc tịch’. [...] Tuy nhiên, khơng phải hiển nhiên [...] rằng bất kỳ việc đi chệch với nguyên tắc đối xử quốc gia nào cũng đều phải được thể hiện một cách rõ ràng là hệ quả liên quan tới quốc tịch của nhà đầu tư. Khơng có từ ngữ nào như vậy trong Điều 1102. Thay vào đó, Điều 1102, theo các điều khoản của nó, cho thấy rằng có đủ điều kiện đối xử kém thuận lợi hơn cho nhà đầu tư nước ngoài hơn cho các nhà đầu tư trong nước trong những trường hợp tương tự [...] Đòi hỏi một nhà đầu tư nước ngoài phải chứng minh rằng sự phân biệt dựa trên quốc tịch của mình có thể là một gánh nặng không thể vượt qua đối với ngun đơn, vì thơng tin đó chỉ có thể được cung cấp cho Chính phủ. Nếu vi phạm Điều 1102 chỉ giới hạn ở những trường hợp có sự phân biệt rõ ràng (về mặt pháp luật) đối với người nước ngồi, thí dụ như luật quy định đối xử phân biệt giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước, thì nó sẽ làm hạn chế hiệu quả của khái niệm đối xử quốc gia trong việc bảo vệ các nhà đầu tư nước ngồi’.
TĨM TẮT CHƯƠNG 3
Ngun tắc NT cấm phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư và các khoản đầu tư trong nước và nước ngoài. Cùng với MFN, NT tạo nên bộ nguyên tắc
9 Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/29, Phán
quyết, ngày 27/8/2009, at 390.
cơ bản về không phân biệt đối xử trong luật đầu tư quốc tế.
Phạm vi mà mức độ liên quan trên thực tế của NT phụ thuộc nhiều vào việc giải thích khái niệm ‘hồn cảnh tương tự’. Về cơ bản, định nghĩa của nó sẽ đặt ra một cơ sở để các cơ quan lập pháp trong nước có thể tự do đối xử với một số mặt hàng nhập khẩu theo cách thức khác với hàng sản xuất trong nước. Quả thật, thông thường định nghĩa NT sẽ là đạt yêu cầu, nếu trong đó có quy định về việc nó chỉ áp dụng trong những ‘trường hợp tương tự’ hoặc những ‘hoàn cảnh tương tự’. Do hoàn cảnh của các nhà đầu tư nước ngồi và trong nước thường khơng giống nhau, nên rõ ràng cách quy định như vậy là nhằm để ngỏ cho việc giải thích.
Về cơ bản, nguyên tắc NT địi hỏi các nước khơng được phân biệt đối xử với nhà đầu tư nước ngồi với mục đích bảo hộ các nhà đầu tư trong nước. Tiêu chuẩn đối xử có thể được xác định theo hai cách: đối xử ‘giống nhau’ hoặc ‘thuận lợi như nhau’, hoặc đối xử ‘khơng kém thuận lợi hơn’. Rất khó phân biệt sự khác nhau, nhưng công thức ‘không kém thuận lợi hơn’ mở ra cho các nhà đầu tư nước ngoài khả năng được đối xử thuận lợi hơn các nhà đầu tư trong nước, phù hợp với các tiêu chuẩn quốc tế.
Nói chung, khơng phải tất cả các BIT đều xác định phạm vi NT giống nhau. Đa số BIT quy định về NT, nhưng chỉ giới hạn ở các khoản đầu tư đã được xác lập. Một số BIT có quy định về NT cho các nhà đầu tư trong giai đoạn trước và sau đầu tư.
CÂU HỎI / BÀI TẬP
1. Nguyên tắc NT đòi hỏi các nhà đầu tư nước ngoài, ‘trong các hoàn cảnh tương tự’, phải được đối xử như các nhà đầu tư trong nước. Làm thế nào để một cơ quan tài phán có thể quyết định xem ai là người trong ‘hoàn cảnh tương tự’?
2. Trong vụ Occidental v. Ecuador, cơ quan tài phán đã đối xử với tất cả các nhà nhập khẩu hàng hóa như thể họ ở trong cùng một ‘hồn cảnh tương tự’? Điều đó có hợp lý khơng?
3. Điều được chấp nhận rộng rãi là NT mở rộng cho cả các khiếu nại về phân biệt đối xử theo luật cũng như trên thực tế. Hầu hết mọi vụ việc là phân biệt đối xử trên thực tế. Liệu những vụ việc đó có phải đi kèm với giả định về động cơ phân biệt đối xử tồi tệ của Chính phủ đối với nhà đầu tư nước ngồi hay khơng? Hay bản thân sự tác động bất cân xứng đã đủ để duy trì khiếu nại bồi thường?
4. ‘Chuyển giao gánh nặng’, theo đó địi hỏi vụ việc mà ngun đơn khởi kiện, thoạt nhìn phải là một vụ vi phạm nguyên tắc NT, sau đó chuyển gánh nặng sang quốc gia bị kiện buộc họ phải đưa ra lý do không phân biệt đối xử để giải thích cho sự khác biệt trong đối xử, có phải là cách tiếp cận hợp lý trong một vụ việc NT không?
TÀI LIỆU CẦN ĐỌC
1. Peter Clark, ‘Đối xử quốc gia theo GATT và NAFTA: Ý kiến thảo luận’, 1:3 Quản lý tranh chấp xuyên quốc gia (tháng 7/2004). 2. Andrea K. Bjorklund, ‘Đối xử quốc gia’, trong Các chuẩn mực đối
xử 29, 29-36 (August Reinisch ed., Oxford, 2008).
3. CampBell mClaChlan, lauRenCe shoRe & matthew weinigeR, trọng tàI đầu
tư quốC tế; CáC nguyên tắC nộI dung 251-257; 262-263 (Oxford 2007).
4. anDRew newComBe & lluis paRaDell, Pháp luật và thực tiễn về các hiệp định đầu tư 147-232 (Kluwer 2008).
5. Susan D. Franck, ‘Các phán quyết quốc tế: Occidental Exploration and Production Co. v. Ecuador’, 99 am. J. Int’l L. 675 (2005).
6. unCtaD, đốI xử quốC gIa, UNCTAD/ITE/IIT/11 (Vol. IV) (1999).
7. Methanex Corp. v. USA, UNCITRAL (Phán quyết chung thẩm) (ngày 3/8/2005), Phần IV, Chương B.
8. Occidental Exploration & Prod. Co. v. Ecuador, LCIA, Vụ việc số UN 3467, phán quyết chung thẩm, ngày 01/7/2004) 1-6, 25-35 (facts), 167-179.
9. Gami Investments Inc. v. Mexico, UNCITRAL, Phán quyết chung thẩm, ngày 15/11/2004, 12-22 (facts) 111-115.
9. NAFTA, Điều 1102.
11. meg kinneaR, anDRea k. BJoRklunD & John f.g. hannafoRD, tRanh Chấp
đầu tư theo nafta: Chú giải hưởng Dẫn Chương 11 Của nafta Của
tại 1102.10-1102.58; 1103.6-1103.27 (Kluwer 2006; cập nhật lần
cuối 2009).