Tước quyền sở hữu có thể được thực hiện dưới hai hình thức: trực tiếp hoặc gián tiếp. Phán quyết trong vụ Enron v. Argentina đã tuyên rằng một biện pháp không thể đồng thời vừa là tước quyền sở hữu gián tiếp, vừa là tước quyền sở hữu trực tiếp.2
Thứ nhất: Tước quyền sở hữu trực tiếp xảy ra trong trường hợp khoản đầu tư bị quốc hữu hóa hoặc sung cơng trực tiếp bằng cách truất quyền sở hữu của nhà đầu tư đối với khoản đầu tư đó.
Trong bối cảnh quốc tế, tước quyền sở hữu trực tiếp xảy ra khi Nhà nước trưng thu tài sản thuộc quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại nước tiếp nhận đầu tư, và khi có sự tước quyền sở hữu do Nhà nước thực hiện. Thí dụ: Phán quyết chung thẩm trong vụ Generation Ukraine v. Ukraine đã định nghĩa tước quyền sở hữu trực tiếp là việc chuyển giao quyền sở hữu trực tiếp sang cho Nhà nước hoặc một bên thứ ba.3
Theo Phán quyết về nghĩa vụ pháp lý trong vụ Burlington Resources v. Ecuador xét xử việc tiếp quản các mỏ dầu của bên khởi kiện theo tiêu chuẩn tước quyền sở hữu trực tiếp, theo đó một biện pháp được coi là tước quyền sở hữu, nếu: (i) nó làm cho nhà đầu tư mất đi khoản đầu tư của mình; (ii) việc lấy mất đó mang tính lâu dài; và (iii) khơng có cơ sở pháp lý để giải thích việc tước đoạt đó đã được thực thi theo thuyết ‘quyền trị an’.4
2 Công ty thu hồi nợ cho các chủ nợ Enron (trước là Công ty Enron) và Ponderosa Assets, L.P. v. Argentina, ICSID Số ARB/01/3, Phán quyết ngày 22/5/2007, tr. 250. Argentina, ICSID Số ARB/01/3, Phán quyết ngày 22/5/2007, tr. 250.
3 Generation Ukraine Inc. v. Ukraine, Vụ ICSID Số ARB/00/9, Phán quyết chung thẩm, ngày
16/9/2003, at 20.21.
4 Burlington Resources Inc. v. Ecuador, Vụ ICSID Số ARB/08/5, Quyết định về nghĩa vụ pháp lý,
ngày 14/12/2012, tr. 506.
Tước quyền sở hữu trực tiếp không thường xuyên xảy ra trên
thực tế. Như được giải thích trong phán quyết của vụ Telenor v. Hungary, tước quyền sở hữu trực tiếp là một ngoại lệ chứ khơng phải là ngun tắc, vì các quốc gia thường tránh mất uy tín và khơng muốn làm các nhà đầu tư tiềm năng mất niềm tin, vì thế họ thường dùng các biện pháp gián tiếp.5
Thứ hai: Tước quyền sở hữu có thể là gián tiếp thơng qua các biện
pháp, mặc dù khơng chính thức, nhằm phủ nhận tư cách của nhà đầu tư, song lại ảnh hưởng đến tài sản của họ, ở mức độ đủ để lấy đi một cách hiệu quả quyền lợi của chủ đầu tư đối với khoản đầu tư đó, để hạn chế việc quản lý, sử dụng hoặc kiểm soát của nhà đầu tư, hoặc làm giảm đáng kể giá trị của khoản đầu tư.
Phán quyết trong vụ LESI and Astaldi v. Algeria cho rằng tước quyền sở hữu không chỉ hạn chế ở việc chiếm dụng hàng hóa vật chất mà nhà đầu tư sở hữu. Trong một số trường hợp, tước quyền sở hữu còn là hệ quả của việc mất đáng kể các quyền theo hợp đồng. Hình thức tước quyền sở hữu thứ hai này còn gọi là tước quyền sở hữu ‘gián tiếp’ hoặc ‘dần dần’, đã được nhận diện và bị áp dụng chế tài bởi các cơ quan tài phán khác nhau trong một số trường hợp.6
Tước quyền sở hữu gián tiếp cũng có thể là hành vi được thực hiện theo quy định của pháp luật - khi mà một biện pháp được thực hiện nhằm mục đích điều tiết, song lại có tác động như tước quyền sở hữu, hoặc tước đoạt quyền sở hữu dần dần, nghĩa là không phải một biện pháp riêng lẻ, mà là một loạt các biện pháp có thể dẫn tới tước quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài.
Trong vụ AWG v. Argentina, Phán quyết về trách nhiệm pháp lý kết luận rằng một hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp đơi khi cịn được gọi là ‘tước quyền sở hữu theo các quy định pháp luật’, vì các nước tiếp nhận đầu tư thường dựa vào thẩm quyền lập pháp của mình để ban hành các biện pháp có thể làm giảm bớt lợi ích của nhà đầu tư từ khoản đầu tư của chính họ, mà khơng làm thay đổi trên thực tế hoặc không hủy bỏ tư cách pháp lý của nhà đầu tư đối với tài sản của họ, hoặc làm suy yếu quyền kiểm soát của nhà đầu tư đối với tài sản của mình.7 Tương
5 Telenor Mobile Communications A.S. v. Hungary, ICSID Case No. ARB/04/15, Phán quyết ngày
13/9/2006, tr. 69.
6 LESI, S.p.A. and Astaldi, S.p.A. v. Algeria, Phán quyết vụ việc ICSID Số ARB/05/3, ngày 12/11/2008
[tiếng Pháp], tr. 131.
7 Vụ AWG Group Ltd. v. Argentine, UNCITRAL, Quyết định về nghĩa vụ pháp lý, ngày 30/7/2010, tr. 132. tr. 132.
tự trong vụ SAUR v. Argentina, Phán quyết về thẩm quyền trọng tài và trách nhiệm pháp lý đã bàn về ý nghĩa của các biện pháp tương ứng với tước quyền sở hữu, bao gồm tước quyền sở hữu theo quy định của pháp luật và tước quyền sở hữu gián tiếp, và lưu ý rằng việc tham chiếu tới ‘gián tiếp’ nhằm để nhấn mạnh ý định của các cơ quan soạn thảo BIT trong việc định nghĩa khái niệm tước quyền sở hữu ở mức độ khái quát.8
Phán quyết trong vụ Middle East Cement v. Egypt kết luận rằng khi các biện pháp được một Nhà nước thực hiện nhằm tước đoạt quyền sử dụng và hưởng lợi của nhà đầu tư đối với khoản đầu tư của mình, ngay cả khi nhà đầu tư có thể giữ lại quyền sở hữu trên danh nghĩa đối với khoản đầu tư, thì các biện pháp đó thường được gọi là các hành vi tước quyền sở hữu ‘dần dần’ hoặc ‘gián tiếp’, hoặc theo như quy định trong BIT, đó là các biện pháp ‘có tác động tương đương như tước quyền sở hữu’.9
Các IIA thường quy định các biện pháp chống lại mọi hình thức tước quyền sở hữu. Thí dụ: FTA Hoa Kỳ - Australia, có một điều khoản điển hình về vấn đề này.10 Điều 11.7 của Hiệp định quy định:
Không Bên nào được tước quyền sở hữu hoặc quốc hữu hoá một khoản đầu tư một cách trực tiếp hay gián tiếp thông qua các biện pháp tương tự như tước quyền sở hữu hoặc quốc hữu hóa (‘tước quyền sở hữu’), trừ trường hợp: vì mục đích cơng cộng; theo phương thức khơng phân biệt đối xử; thanh tốn bồi thường nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả; tn theo đúng quy trình cơng bằng của pháp luật.
Tuy nhiên, có một số IIA, với các ngôn từ khác nhau, lại hướng tới việc thiết lập cùng một phạm vi cho điều khoản về tước quyền sở hữu. Thí dụ: các IIA do Pháp ký kết đều đề cập đến ‘các biện pháp tước quyền sở hữu, hoặc quốc hữu hoá, hay bất kỳ biện pháp nào khác có tác động như tước quyền sở hữu trực tiếp hay gián tiếp’. Các IIA của Vương quốc Anh lại quy định rằng việc tước quyền sở hữu bao gồm cả các biện pháp ‘có tác động tương đương với quốc hữu hóa hoặc trưng thu’. Các IIA khác, thí dụ: một số IIA do Thụy Điển ký, lại đề cập tới ‘bất kỳ biện pháp
8 SAUR International S.A. v. Argentine, Vụ việc ICSID số ARB/04/4, Quyết định về thẩm quyền
trọng tài và nghĩa vụ pháp lý, 6/6/2012 [tiếng Pháp] tr. 369-374.
9 Vụ Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v. Egypt, Vụ ICSID Số ARB/99/6, Phán quyết ngày 12/4/2002, tr. 107. quyết ngày 12/4/2002, tr. 107.
10 FTA Hoa Kỳ - Australia ngày 18/5/2004, có hiệu lực ngày 01/01/2005. Truy cập tại website của Văn phòng Đại diện Thương mại Hoa Kỳ, http://www.ustr.gov/trade-agreements/free-trade- Văn phòng Đại diện Thương mại Hoa Kỳ, http://www.ustr.gov/trade-agreements/free-trade- agreements/australian-fta/final-text%20.
trực tiếp hoặc gián tiếp nào’, hoặc ‘bất kỳ biện pháp nào có cùng bản chất hoặc có tác động tương tự đối với khoản đầu tư’. Quy định trong BIT mẫu trước đây của Hoa Kỳ thì quy định ‘các biện pháp tương tự như tước quyền sở hữu hoặc quốc hữu hóa’, trong khi đó một số IIA lại quy định cụ thể hơn, cấm áp dụng một hay một loạt các biện pháp bất kỳ, dù trực tiếp hoặc gián tiếp, tương tự như tước quyền sở hữu (bao gồm cả việc áp thuế, trưng mua toàn bộ hoặc một phần của khoản đầu tư, làm suy giảm hoặc tước quyền quản lý, kiểm soát hoặc giá trị kinh tế, ...).11 (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
Các IIA do Trung Quốc ký thường sử dụng ngơn từ có vẻ hạn chế hơn, vì chúng thường nhắc tới tước quyền sở hữu hoặc quốc hữu hóa, ‘hoặc các biện pháp tương đương’, chứ không quy định cụ thể các trường hợp tước quyền sở hữu gián tiếp hay trực tiếp, hoặc các biện pháp tương tự như tước quyền sở hữu.
Các quy định này nằm trong BIT Trung Quốc - Chile năm 1994 trong Bảng 2. BIT ký với Thụy Sĩ năm 1987 cũng sử dụng giọng văn tương tự bằng các thuật ngữ ‘các biện pháp tương tự’ (mesures analogues) với tước quyền sở hữu, quốc hữu hóa hoặc tước đoạt (dépossession).12
Bảng 2: Các biện pháp bảo đảm trong trường hợp tước quyền sở hữu trong các BIT của Trung Quốc với nước ngồi
Trung Quốc - Cơ t (1985)
Điều 5.1
Trung Quốc - Chile (1994) Điều 4 Trung Quốc - Uganda (2004) Điều 4.1
11 Ủy ban Thương mại tự do của NAFTA [FTC], Chú giải một số quy định trong Chương 11, ngày 31/7/2001, http://www.sice.oas.org/tpd/nafta/Commission/CH11understanding_e.asp; 31/7/2001, http://www.sice.oas.org/tpd/nafta/Commission/CH11understanding_e.asp; xem thêm Carl-Sebastian Zoellner, Note, ‘Minh bạch hóa: Phân tích sự tiến triển của ngun tắc cơ bản trong Luật kinh tế quốc tế’, 27 Mich. J. Int'l L. 579, 605-16 (2006) (bàn về phán quyết vụ Metalclad và hệ quả của chú giải của FTC).