26 Hiệp định đầu tư đa phương, Dự thảo văn bản tổng hợp, tài liệu của OECD DAFFE/MAI(98)7/REV1, Chú giải cho Điều 5, tr. 143, http://www1.oecd.org/daf/mai/pdf/ng/ng987r1e.pdf. REV1, Chú giải cho Điều 5, tr. 143, http://www1.oecd.org/daf/mai/pdf/ng/ng987r1e.pdf. 27 Hiệp định đầu tư đa phương, Dự thảo văn bản tổng hợp, tài liệu của OECD DAFFE/MAI(98)7/
bản đã làm rõ thêm rằng: ‘Khi bản thân biện pháp áp thuế không cấu thành hành vi tước quyền sở hữu, thì biện pháp đó cũng khơng thể là một phần của hành vi tước quyền sở hữu dần dần’.28
Mục 3. CÁC ĐIỀU KIỆN ĐỂ HÀNH VI TƯỚC QUYỀN SỞ HỮU ĐƯỢC COI
LÀ HỢP PHÁP
Các IIA không ngăn cấm việc áp dụng các biện pháp tước quyền sở hữu, vì đây là một quyền chủ quyền của các quốc gia, song yêu cầu các quốc gia phải đáp ứng các điều kiện nhất định để biện pháp đó được coi là hợp pháp theo pháp luật quốc tế. Việc tước quyền sở hữu là cần thiết vì lợi ích cơng cộng, trên cơ sở khơng phân biệt đối xử, phải có bồi thường và theo đúng quy trình mà pháp luật quy định.
Tiêu chuẩn này được bổ sung bởi ‘Công thức Hull’, yêu cầu phải thanh toán ‘các khoản bồi thường kịp thời, thỏa đáng và hiệu quả’. Có như vậy thì hành vi tước quyền sở hữu mới được coi là hợp pháp theo luật quốc tế. Phán quyết chung thẩm trong vụ CME v. Sec lưu ý rằng yêu cầu bồi thường của BIT ‘chỉ’ thể hiện ‘công thức Hull’ để yêu cầu việc bồi thường thực hiện kịp thời, thỏa đáng và hiệu quả cho hành động tước quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài, và kết luận rằng các điều khoản phù hợp của các IIA ngày nay là những sửa đổi trong cùng một chủ đề cơ bản được nhất trí, đó là khi một quốc gia tước quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngồi thì phải bồi thường đầy đủ.29
NAFTA đã giải thích chi tiết các u cầu đó. Điều 1110 khoản 3 của NAFTA yêu cầu khoản bồi thường ‘phải được thanh tốn khơng chậm trễ và phải đầy đủ nhất có thể’. Một khoản bồi thường thỏa đáng phải ‘tương đương với giá thị trường của khoản đầu tư bị tước quyền sở hữu ngay trước khi việc tước quyền sở hữu xảy ra, và không được phản ánh bất kỳ thay đổi về giá trị nào do việc tước đoạt quyền sở hữu dự kiến đã được biết trước’.
Tiêu chí định giá sẽ bao gồm các yếu tố giá trị, giá trị tài sản, kể cả giá thuế đã khai báo của tài sản hữu hình, và các yếu tố khác nếu phù hợp, để xác định giá thị trường hợp lý. Ngồi ra, nó ‘sẽ bao gồm khoản tiền lãi tính theo mức lãi suất thương mại hợp lý cho đồng tiền đó cho giai đoạn từ ngày tước quyền sở hữu tới ngày thanh toán thực tế’. Để không ảnh hưởng tới hiệu quả của khoản bồi thường, phải sử dụng
28 Hiệp định đầu tư đa phương, Dự thảo văn bản tổng hợp, tài liệu của OECD DAFFE/MAI(98)7/REV1, Chú giải chi Điều VIII.2, tr. 86. REV1, Chú giải chi Điều VIII.2, tr. 86.
29 CME Czech Republic B.V. v. Sec, UNCITRAL, Phán quyết chung thẩm, ngày 14/3/2003 đoạn 497.
‘đồng tiền tự do chuyển đổi’.30
TÓM TẮT CHƯƠNG 5
Cách định nghĩa về FET trong các IIA cũng như trong thơng lệ của các quốc gia cịn nhiều khác biệt đáng kể. Lý do là vì một số IIA quy định cả tước quyền sở hữu trực tiếp và gián tiếp, trong khi một số IIA lại không bàn về tước quyền sở hữu gián tiếp.31 Lựa chọn như thế nào là rất quan trọng, bởi nếu một IIA quy định cả tước quyền sở hữu gián tiếp, thì điều đó có nghĩa là IIA sẽ bảo vệ các nhà đầu tư nước ngoài trong những trường hợp họ có thể đối mặt với những thay đổi nghiêm trọng về môi trường đầu tư mà họ khơng thể dự đốn một cách hợp lý.32
Tuy nhiên, lại khơng có định nghĩa rõ ràng về tước quyền sở hữu gián tiếp. Mặc dù, đã có một số phán quyết do các cơ quan tài phán quốc tế đưa ra, nhưng ranh giới giữa khái niệm tước quyền sở hữu gián tiếp và các biện pháp lập pháp của chính phủ khơng địi hỏi phải bồi thường vẫn chưa rõ ràng. Thay vào đó, nó phụ thuộc vào các tình tiết và hồn cảnh cụ thể của vụ việc.33 Trong những năm gần đây, một thế hệ mới các IIA của Hoa Kỳ và Canada, trong đó có các chương về đầu tư của FTA, đã đưa ra các ngơn từ cụ thể và thiết lập các tiêu chí để hỗ trợ xác định xem liệu việc tước quyền sở hữu gián tiếp phải bồi thường đã xảy ra hay chưa.34 Khoa học pháp lý trong thập kỷ trước đã chứng minh rằng các trường hợp tước quyền sở hữu gián tiếp không phải là trưng thu thực tế các tài sản vật chất, nhưng lại dẫn tới hệ quả là quyền quản lý, sử dụng, hoặc kiểm soát tài sản bị mất, hoặc khiến cho giá trị tài sản của một nhà đầu tư nước ngoài bị khấu hao đáng kể. Hội đồng trọng tài trong vụ Gemplus cho rằng: ‘Biện pháp tước quyền sở hữu gián tiếp xảy ra khi Nhà nước chủ động lấy đi của nhà đầu tư khả năng sử dụng khoản đầu tư của mình một cách có ý nghĩa’.35
30 NAFTA, Điều 1110: 2, 4, 6.