Thông thường, loại HĐ này liên quan đến những dự án lớn trong những lĩnh vực mà nước tiếp nhận đầu tư thiếu kinh nghiệm. Theo đó, cơng ty nước ngồi có nghĩa vụ phải xử lí một cơng trình cơ sở hạ tầng cho đến khi cơng trình này được xây dựng xong và sẵn sàng hoạt động. Thông thường, sau khi hồn thành cơng trình, các bên sẽ ký tiếp một HĐ hỗ trợ kỹ thuật để thay thế cho loại HĐ này.
E. Hợp đồng đối tác công - tư (Public-Private Partnership - PPP)9
Trong những năm 1990, thuật ngữ PPP khơng được sử dụng nhiều. Do đó, khơng có gì đáng ngạc nhiên khi có quan điểm cho rằng hiện tượng PPP là khá mới mẻ. Trên thực tế, thuật ngữ PPP có thể là mới, nhưng nội dung của nó thì khơng mới. Thí dụ: những đặc nhượng (concession) mà theo đó Chính phủ ủy quyền cho các nhà cung cấp dịch vụ tư nhân xây dựng và quản lý các cơng trình cơng cộng đã được triển khai ở Pháp vào thế kỷ 17. Ở nhiều nơi trên thế giới, các dự án cơ sở hạ tầng sớm được
8 J. Luis Guasch, World Bank WBI Development Studies, Granting and Renegotiating
Infrastructure Concessions Doing It Right, tr. 27, (2004). 9 Đặng Thu Thủy, Luận văn tốt nghiệp đại học, 2016.
xây dựng và vận hành bởi các công ty tư nhân trên cơ sở HĐ mà ngày nay có thể gọi là PPP. Thí dụ như đường sắt Thái Lan và Nhật Bản và hệ thống cấp nước ở Pháp.10 Ở Việt Nam cũng tương tự như vậy. Mặc dù một số hình thức PPP đã được giới thiệu ở Việt Nam từ cuối những năm 1990 (thí dụ như các hợp đồng BOT), nhưng thuật ngữ này mới chỉ được chính thức sử dụng trong các văn bản pháp luật từ năm 2014 (theo Luật Đầu tư 2014). Khung pháp lý cho các dự án PPP đã được đưa ra sau đó.
Hiện tại, khơng có định nghĩa được chấp nhận tồn cầu về ‘PPP’, và pháp luật mỗi nước đều có cách riêng để định nghĩa ‘PPP’. Nhìn chung, PPP được biết đến như là một HĐ dài hạn giữa một bên tư nhân và một cơ quan chính phủ, để cung cấp tài sản cơng hoặc dịch vụ cơng, trong đó bên tư nhân chịu trách nhiệm quản lý và rủi ro đáng kể, và khoản tiền thù lao gắn liền với việc thực hiện HĐ.11
Từ định nghĩa trên, có nhiều loại hợp đồng PPP có thể được mơ tả theo những cách khác nhau mà khơng có tiêu chuẩn quốc tế nào. Pháp luật các nước sử dụng các tên gọi khác nhau để mô tả các dự án PPP.
Luật Ðầu tư năm 2014 của Việt Nam đã chính thức cơng nhận PPP như một hình thức đầu tư. Nghị định số 15/2015/NĐ-CP về hình thức đầu tư cơng-tư hợp danh (sau đây gọi là Nghị định 15) đã xây dựng khung pháp lý chung cho PPP.
Theo Khoản 8 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014, HĐ PPP ‘là hợp đồng được kí kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện dự án đầu tư’.
Điều 3.1 của Nghị định 15 định nghĩa ‘Hình thức đầu tư cơng-tư hợp danh’ là:
Hình thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và (các) nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án để thực hiện, quản lý và kinh doanh một dự án cơ sở hạ tầng và cung cấp các dịch vụ cơng cộng.
Nói chung, định nghĩa này không khác nhiều so với sự hiểu biết chung về PPP. Bên cạnh các HĐ BOT, BTO và BT, Nghị định 15 cũng giới thiệu và điều chỉnh các loại HĐ mới như HĐ Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh (BOO); HĐ Xây dựng - Chuyển giao - Cho thuê (BTL); HĐ Xây dựng - Cho thuê - Chuyển giao (BLT) và HĐ Kinh doanh & Bảo dưỡng (O&M).
10 Michael Klein, Public-Private Partnership, Promise and Hype.
11 World Bank, ADB, IDB, Public-Private Partnerships Reference Guide, https://library.
Tóm lại, PPP có thể được mơ tả như một HĐ dài hạn hoặc một hình thức đầu tư giữa một đối tác cơng và một đối tác tư nhân. Nó có thể đưa ra giải pháp cho các vấn đề mà HĐ mua sắm Chính phủ truyền thống khơng thể giải quyết được. Tuy nhiên, PPP cũng có những hạn chế nhất định. Nếu khn khổ pháp luật khơng thích hợp, thì có thể phát sinh những vấn đề như rủi ro tài chính, các ưu tiên đầu tư bị chệch hướng, và thực hiện PPP khơng thành cơng. Do đó, một quốc gia cần cân nhắc nghiêm túc việc soạn thảo khuôn khổ pháp lý cho PPP. Tại Việt Nam, khung pháp lý cho các hợp đồng PPP, được đưa ra bởi Nghị định 15 và Nghị định 30, vừa mới có hiệu lực khơng lâu. Hai nghị định này là sự nâng cấp các quy định trước đây về HĐ BOT, BTO và BT, theo đó mở rộng phạm vi áp dụng của PPP và đưa ra các quy định mới về nguồn vốn, bảo đảm đầu tư chu kỳ dự án PPP. Tuy nhiên, các quy định về PPP ở Việt Nam vẫn cần được tiếp tục hoàn thiện.
Mục 3. MỘT SỐ LOẠI ĐIỀU KHOẢN QUAN TRỌNG TRONG HỢP ĐỒNG12
1. Điều khoản ổn định (Stabilization Clause)13
Trong vài thập kỷ qua, việc ghi nhận các điều khoản ổn định trong các HĐ đầu tư QT đã trở thành nhu cầu phổ biến của các nhà đầu tư khi đầu tư vào các DC. Những điều khoản này chủ yếu nhằm hạn chế việc các chính phủ nước tiếp nhận đầu tư ban hành và áp dụng các quy định pháp luật mới theo hướng bất lợi cho nhà đầu tư nước ngoài. Về phạm vi của điều khoản ổn định, điều khoản này liên quan đến hai lĩnh vực chủ yếu sau đây: các vấn đề tài chính (như thuế, tiền bản quyền, tiền thuê, tỷ lệ thanh toán cho các dịch vụ đã cung cấp, … trả cho chính phủ hoặc người tiêu dùng), và các vấn đề phi tài chính, như mơi trường, lao động, sức khỏe và an toàn.
A. Nội dung điều khoản ổn định
Điều khoản ổn định được ghi trong HĐ đầu tư QT theo đó chính phủ nước tiếp nhận đầu tư cam kết không sửa đổi pháp luật theo hướng làm ảnh hưởng xấu đến quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài theo HĐ.
12 Tham khảo Nguyễn Kim Anh, Khóa luận tốt nghiệp, 2015; và Vũ Hồng Uyên, Khóa luận tốt nghiệp, 2015. nghiệp, 2015.
13 ‘Chapter Ten: Respect for Human Rights in Investor-State Relationships’, State of Play: The Corporate Responsibility to Respect Human Rights in Business Relationships, tr. 129; Howard Corporate Responsibility to Respect Human Rights in Business Relationships, tr. 129; Howard Mann, ‘Stabilization in Investment Contracts: Rethinking the Context, Reformulating the Result’ in Special Issue: Investor-State Contracts and Sustainable Development, Issue 1, Volume 2, October 2011, Investment Treaty New, tr. 6-8.
Thí dụ: Hợp đồng khai thác và thăm dị tài ngun thiên nhiên giữa Cơng ty LIAMCO và Chính phủ Libya (trong vụ LIAMCO v. Libya) quy định điều khoản ổn định như sau:
(1) Chính phủ Libya, Ủy ban và những cơ quan cấp tỉnh có liên quan sẽ tiến hành tất cả các bước cần thiết để đảm bảo rằng Công ty được hưởng tất cả các quyền đã nêu trong hợp đồng khai thác và thăm dò tài nguyên thiên nhiên này. Quyền hợp đồng được tạo ra rõ ràng bởi Hợp đồng khai thác và thăm dị tài ngun thiên nhiên này khơng được sửa đổi, trừ khi được sự đồng ý của các bên.
(2) Hợp đồng khai thác và thăm dò tài nguyên thiên nhiên này trong suốt thời gian có hiệu lực theo Luật dầu khí và Quy chế, có hiệu lực kể từ ngày thực thi Thỏa thuận sửa đổi, theo đó [đoạn (2)] được đưa vào Hợp đồng khai thác và thăm dò tài nguyên thiên nhiên. Bất kỳ sửa đổi hoặc bãi bỏ Quy chế này sẽ không ảnh hưởng đến quyền hợp đồng của Công ty.
Đoạn đầu tiên quy định rõ ràng rằng cần thiết phải có sự đồng ý của cả hai bên, nếu cần phải sửa đổi các quyền HĐ được bảo đảm bởi HĐ khai thác và thăm dò tài nguyên thiên nhiên. Đoạn thứ hai khẳng định rằng pháp luật quốc gia mà HĐ dẫn chiếu tới là ổn định trong khoảng thời gian nhất định, do đó khơng có văn bản pháp luật quốc gia nào ban hành sau đó có thể xâm phạm tới quyền HĐ của Công ty.
Yếu tố quan trọng của điều khoản ổn định là loại bỏ quyền đơn phương sửa đổi luật của chính phủ. Điều này đã khẳng định rằng sự đồng ý của nhà đầu tư là cần thiết, trước khi có bất kỳ sự thay đổi pháp luật nào gây ảnh hưởng tới nhà đầu tư.
Mục đích của điều khoản ổn định là nhằm ổn định các điều khoản và điều kiện trong một dự án đầu tư, qua đó góp phần quản lí những rủi ro phi thương mại. Gần đây, việc sử dụng điều khoản ổn định phần lớn được giới hạn trong các dự án đầu tư ở những nước có thu nhập thấp và trung bình. Điều khoản ổn định được quy định phổ biến trong các HĐ liên quan đến các dự án lớn về tài nguyên thiên nhiên, năng lượng và cơ sở hạ tầng - những lĩnh vực đòi hỏi nguồn vốn lớn trong giai đoạn đầu tư dự án và cần một khoảng thời gian dài trước khi dự án đó có lợi nhuận.
B. Một số dạng của điều khoản ổn định
1. Điều khoản ‘đóng băng’ (‘Freezing’ Clauses)
Theo điều khoản này, luật áp dụng sẽ bị ‘đóng băng’ - ổn định vào ngày mà HĐ được ký kết và được áp dụng trong suốt thời gian của HĐ.14 Điều này nghĩa là:
- Nước tiếp nhận đầu tư đồng ý rằng bất kì sự thay đổi nào về mặt pháp luật được ban hành sau ngày kí kết HĐ thì cũng khơng áp dụng đối với HĐ đó.
- Nếu có sự mâu thuẫn giữa điều khoản của HĐ và bất kì quy định luật mới nào, thì những yếu tố gây mâu thuẫn của quy định mới đó sẽ khơng được áp dụng đối với HĐ.
Thí dụ: Năm 1998, Cơng ty COTCO và Chính phủ Cameroon đã kí kết một HĐ xây dựng và hoạt động của đường ống dẫn dầu Chad - Cameroon có đề cập đến điều khoản ‘đóng băng’ và điều khoản ‘nhất quán’ (xem mục 5 dưới đây), theo đó cam kết: Chính phủ Cameroon sẽ ‘khơng sửa đổi luật, thuế và chế độ quản lí hối đối làm ảnh hưởng xấu đến quyền và nghĩa vụ của Công ty COTCO’ và không áp dụng cho bất cứ dự án xây dựng pháp luật nào hay biện pháp quản lí hành chính khơng phù hợp với HĐ (Điều 24 và Điều 30).15
Điều khoản ‘đóng băng’ có hai loại: ‘đóng băng tồn bộ’ (‘full freezing’) và ‘đóng băng một phần’ (‘limited freezing’). Theo đó, ‘đóng băng tồn bộ’ nghĩa là sẽ ổn định toàn bộ hệ thống pháp luật, thường là trong khoảng thời gian diễn ra dự án đầu tư. ‘Đóng băng một phần’ nhằm bảo vệ nhà đầu tư tránh được những hạn chế phát sinh từ chính các quy định pháp luật. Mặc dù điều khoản này nhằm ‘đóng băng’ quyền của chính phủ nước tiếp nhận đầu tư trong việc điều chỉnh một số vấn đề trong HĐ, nhưng nó cũng khơng bảo đảm chống lại quyền chủ quyền vốn có của thực thể Chính phủ trong những vấn đề liên quan đến lợi ích quan trọng của quốc gia. Điều khoản này vẫn thường được sử dụng trong một số lĩnh vực và trở nên phổ biến hơn trong lĩnh vực khai thác khoáng sản.
14 Prof. Dr. Nathalie Voser, Panel V, Stabilization and/or Renegotiation Agreements Renegotiation Clauses in Long Term Energy, Arbitration of Energy Disputes: New Challenges, tr. 4. Clauses in Long Term Energy, Arbitration of Energy Disputes: New Challenges, tr. 4.
15 Lorenzo Cotula, ‘Foreign Investment Contracts’, International Institute for Environment and Development, iied, tr. 3. Development, iied, tr. 3.
2. Điều khoản ‘cân bằng kinh tế’ (‘Economic Equilibrium’ Clauses):
Đây là một dạng điều khoản ổn định hiện đại, thay thế cho điều khoản ‘đóng băng’. Theo đó có sự thay đổi các điều khoản HĐ, để đàm phán lại HĐ, nhằm khôi phục sự cân bằng kinh tế ban đầu của nó hoặc nhằm bồi thường.
Điểm tích cực của điều khoản này là góp phần làm ổn định mối quan hệ giữa chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài. Nhiều người cũng cho rằng, hai công cụ cân bằng kinh tế và đàm phán giúp duy trì hịa khí khi xảy ra mâu thuẫn giữa những quy định pháp luật của Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và mong muốn của nhà đầu tư nước ngồi, mà rất có thể những mâu thuẫn này sẽ dẫn đến xung đột và phá vỡ HĐ.
Một thí dụ liên quan đến điều khoản này là Điều 17.1 - Hợp đồng phân chia sản phẩm của Việt Nam năm 2004:
Nếu sau ngày kí kết hợp đồng, có bất kì sửa đổi hoặc huỷ bỏ những luật hiện hành và quy định luật nào cũng như việc ban hành luật và những quy định mới được đưa ra bởi Việt Nam ... trong bất kì trường hợp nào ảnh hưởng bất lợi đến quyền kinh tế hoặc những mong muốn của các bên trong hợp đồng này ... thì các bên phải nhanh chóng gặp gỡ và bàn bạc với nhau và đưa ra những thay đổi trong hợp đồng, nếu cần thiết cho cả hai bên, nhằm duy trì quyền, lợi ích của các bên trong hợp đồng dưới đây và đảm bảo rằng bất kì lợi tức, thu nhập, lợi nhuận nào được sinh ra trực tiếp hoặc gián tiếp theo hợp đồng này ... sẽ không bị giảm bớt đi như là một kết quả của sự thay đổi.16
Năm 2003, một HĐ dự án QT (International Project Agreement - IPA) được kí kết giữa một bên là các quốc gia: Benin, Ghana, Nigeria và Tongo, và một bên là Công ty đường ống dẫn khí Tây Phi, về xây dựng và hoạt động của đường ống dẫn khí Tây Phi (WAGP), đã đưa ra một điều khoản ‘cân bằng kinh tế’. Theo điều khoản này, nếu thay đổi pháp luật (bao gồm cả pháp luật, quyết định của tồ án, điều ước quốc tế) mà ‘có ảnh hưởng quyết định đến cơng ty’, hoặc uy tín của cơng ty giảm đáng kể đối với các cổ đơng, thì Nhà nước phải ‘khơi phục’ cơng ty và/hoặc cổ đơng, hoặc một vị trí kinh tế tương tự. Và đương nhiên, nó phải được bồi thường ‘nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả’.
16 Abdullah Faruque, Validity and Efficacy of Stabilization Clauses - Legal Protection vs. Functional Value, Journal of International Arbitration, Vol. 23, No. 4, tr. 317-336, (2006), tr. 320. Value, Journal of International Arbitration, Vol. 23, No. 4, tr. 317-336, (2006), tr. 320.
Điều khoản ‘cân bằng kinh tế’ cũng bao gồm hai loại: ‘cân bằng kinh tế toàn bộ’ (‘full economic equilibrium’) và ‘cân bằng kinh tế một phần’ (‘limited economic equilibrium’). Theo đó, điều khoản ‘cân bằng kinh tế tồn bộ’ được mơ tả trong HĐ với việc bảo vệ chống lại sự thay đổi pháp luật liên quan đến tài chính. Điều khoản ‘cân bằng kinh tế tồn bộ’ này có thể yêu cầu các bên đàm phán để khôi phục sự cân bằng kinh tế đối với lĩnh vực nào đó.17
Điều khoản ‘cân bằng kinh tế một phần’ quy định một số giới hạn trong việc áp dụng điều khoản này. Thí dụ: một vài điều khoản ‘cân bằng kinh tế một phần’ yêu cầu nhà đầu tư gánh chịu một khoản mất mát tài chính trước khi được hưởng khoản bồi thường. Có thể nói, điều khoản ‘cân bằng kinh tế một phần’ giải quyết các rủi ro pháp lí cụ thể. Ngày nay, việc sử dụng điều khoản ‘cân bằng kinh tế’ ngày càng nhiều lên, đặc biệt là so với điều khoản ‘đóng băng’. Lí do là bởi tính linh hoạt của nó trong thực tiễn. Tuy vậy, điều khoản ‘đóng băng’ vẫn được sử dụng. Thậm chí, trong một số trường hợp, hai điều khoản này cùng tồn tại trong cùng một bản HĐ. Thí dụ: Hợp đồng Chad - COTCO về ống dẫn dầu Cameroon; hợp đồng Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (Host Government Agreement - HGA) liên quan đến dự án ống dẫn dầu Baku - Tbilisi - Ceyhan (BTC).18
Có thể thấy rằng, nhà đầu tư đang dần chuyển sự ưu tiên của mình cho việc áp dụng điều khoản ‘cân bằng kinh tế’ thay vì điều khoản ‘đóng băng’ nhờ cơ chế bồi thường rõ ràng. Đó là do điều khoản ‘cân bằng kinh tế’ có tính khả thi nhiều hơn, vì chúng được coi là một loại của điều khoản ổn định, ít nhất là trong việc cản trở quyền lực lập pháp của nước tiếp nhận đầu tư.
Tuy nhiên, cơ chế bồi thường ở đây cũng cần được quy định chi