D. Các quy định về bảo hộ đầu tư
119 Hiệp định về đầu tư trong khuôn khổ Hiệp định khung về hợp tác kinh tế toàn diện giữa các nước thành viên của ASEAN và Hàn Quốc, ký ngày 02/6/2009, có hiệu lực từ ngày 01/9/
nước thành viên của ASEAN và Hàn Quốc, ký ngày 02/6/2009, có hiệu lực từ ngày 01/9/2009 120 Hiệp định thành lập Khu vực thương mại tự do ASEAN-Australia-New Zealand, ký ngày
27/02/2009, có hiệu lực từ ngày 01/01/2010.
121 Hiệp định về đầu tư trong khuôn khổ Hiệp định khung về hợp tác kinh tế toàn diện giữa ASEAN và Ấn Độ, ký ngày 12/11/2014, có hiệu lực từ ngày 01/7/2015. ASEAN và Ấn Độ, ký ngày 12/11/2014, có hiệu lực từ ngày 01/7/2015.
Mục 3. CÁC CAM KẾT CỦA VIỆT NAM TRONG MỘT SỐ HIỆP ĐỊNH
THƯƠNG MẠI TỰ DO (FTA)
Ngồi các IIA ký kết trong khn khổ ASEAN, Việt Nam đã và đang đàm phán, ký kết một số FTA song phương và đa phương có một chương giống một hiệp định đầu tư. Việt Nam và một số nước đồng thời là thành viên của nhiều hiệp định khác nhau gây ra sự chồng chéo và phức tạp trong thực tiễn. Dù các hiệp định này có cấu trúc, nội dung khá tương đồng nhưng vẫn chứa đựng những khác biệt về cách thức quy định, từ ngữ lựa chọn trong những điều khoản cụ thể và vì thế, là cam kết khác nhau. Thí dụ, Việt Nam và Nhật Bản cùng tham gia Hiệp định Đối tác Kinh tế Việt Nam - Nhật Bản (VJEPA),122 Hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP), Hiệp định Đối tác kinh tế toàn diện khu vực (RCEP), chưa kể đến Hiệp định đầu tư giữa ASEAN và Nhật Bản. Chương về quan hệ đầu tư của các Hiệp định TPP và RCEP được xây dựng trong những năm gần đây, có nội dung mang tính tồn diện và chi tiết như Hiệp định ACIA phân tích ở trên. Trong khi đó, VJEPA khơng thiết lập khung pháp lý mới về đầu tư mà dẫn chiếu tới các quy định ngắn gọn hơn của BIT Việt Nam - Nhật Bản năm 2003.123 Dưới đây là danh sách các FTA có quy định về đầu tư của Việt Nam với các nước khác tính đến tháng 5/2017.124
STT Tên Hiệp định Các bên (khơng tính Việt Nam) Ngày ký kết Ngày có hiệu lực
1 Hiệp định đối tác xun Thái Bình Dương (TPP) Australia, Bruney, Canada, Chile, Nhật Bản, Malaysia, Mexico, New Zealand, Peru, Singapore, Hoa Kỳ 04/02/2016
2 Hiệp định thương mại tự do Việt Nam
- EU (EVFTA) EU 25 01/02/2016
122 Hiệp định Đối tác Kinh tế Việt Nam - Nhật Bản, ký ngày 25/12/2008, có hiệu lực từ ngày 01/10/2009. 01/10/2009.
123 Hiệp định giữa Nhật Bản và Việt Nam về tự do thương mại, khuyến khích và bảo hộ đầu tư, ký ngày 14/11/2003, có hiệu lực từ ngày 19/12/2004. ký ngày 14/11/2003, có hiệu lực từ ngày 19/12/2004.
124 Tổng hợp từ thống kê các Hiệp định có quy định về đầu tư của UNCTAD, http://
investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryOtherIias/229#iiaInnerMenu (truy cập ngày 02/6/2017).
3
Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - Liên minh Kinh tế Á - Âu (VN - EAEU FTA)
Các nước Liên minh Kinh tế Á -
Âu 29/5/2015 05/10/2016
4 Hiệp định thương mại tự do Việt Nam
- Hàn Quốc (VKFTA) Hàn Quốc 05/5/2015 20/12/2015 5 Hiệp định thương mại tự do Việt Nam
- Chile Chile 12/11/2011
6 Hiệp định Đối tác Kinh tế Việt Nam -
Nhật Bản Nhật Bản 25/12/2008 01/10/2009
7
Hiệp định giữa Việt Nam và Hoa Kỳ về Quan hệ thương mại (BTA)
Hoa Kỳ 13/7/2000 13/7/2000
8 Hiệp định đối tác kinh tế toàn diện khu vực Australia, Chile, Nhật Bản, Malaysia, New Zealand, Trung Quốc, Ấn Độ, Nhật Bản, Hàn Quốc
Trong số các FTA liệt kê ở trên, nhà đầu tư nước ngoài đã sử dụng BTA Việt Nam - Hoa Kỳ125 để khởi kiện Chính phủ Việt Nam.126 Năm 2010, ông Michael McKenzie, cơng dân Hoa Kỳ, cho rằng Chính phủ Việt Nam, trực tiếp là UBND tỉnh Bình Thuận, đã vi phạm cam kết liên quan đến tước quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài, các tiêu chuẩn FET và minh bạch đối với dự án xây dựng khu du lịch nghỉ dưỡng South Fork tại tỉnh Bình Thuận. Ơng ta đã sử dụng quyền khởi kiện nước tiếp nhận đầu tư ra Trọng tài quốc tế thành lập theo Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL theo quy định của BTA. Năm 2013, Hội đồng trọng tài đã bác đơn kiện của ông ta (trong một phán quyết không công khai) vì ơng McKenzie đã
125 Hiệp định giữa Việt Nam và Hoa Kỳ về quan hệ thương mại, ký ngày 17/3/2000, có hiệu lực từ ngày 10/12/2001. từ ngày 10/12/2001.
126 Bộ Tư Pháp, ‘Thông cáo Báo chi v/v Trọng tài quốc tế bác bỏ toàn bộ yêu cầu khởi kiện của ông Michael McKenzie (công dân Hoa Kỳ) đối với Chính phủ Việt Nam về dự án xây dựng khu du Michael McKenzie (cơng dân Hoa Kỳ) đối với Chính phủ Việt Nam về dự án xây dựng khu du lịch nghỉ dưỡng tại huyện Bắc Bình, tỉnh Bình Thuận’, tr. 1. Xem văn bản đầy đủ tại: http://moj. gov.vn/qt/thongtinbaochi/Lists/ThongCaoBaoChiVeCacSuKien/Attachments/20/TCBC%20 v%E1%BB%A5%20ki%E1%BB%87n%20South%20Fork.doc, truy cập ngày 08/6/2017.
thiếu trung thực, thiếu thiện chí ngay từ khi làm thủ tục xin phép đầu tư tại Việt Nam, và khoản đầu tư của ông McKenzie không được bảo hộ theo BTA Việt Nam - Hoa Kỳ.127
Gần đây nhất, Việt Nam tham gia hai FTA đa phương là Hiệp định TPP ký kết ngày 04/02/2016 và Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - EU (EVFTA) mà văn bản đàm phán được thông qua ngày 01/02/2016. Tính đến năm 2017, cả hai hiệp định đều chưa có hiệu lực. Chương 9 của Hiệp định TPP nhằm điều chỉnh quan hệ đầu tư giữa các bên ký kết. Tương tự, EVFTA cũng dành một phần quy định về thúc đẩy và bảo hộ đầu tư của nhau. Khung pháp lý về đầu tư trong các Hiệp định này được xây dựng theo hướng chi tiết giống như Hiệp định ACIA. Tuy nhiên, cơ chế giải quyết tranh chấp của EVFTA có một đặc điểm mới, khác biệt - đó là hệ thống tịa án đầu tư với hai cấp xét xử, sơ thẩm và phúc thẩm, thay thế phương thức trọng tài quốc tế.
Mục 4. CÁC CAM KẾT CỦA VIỆT NAM TRONG MỘT SỐ HIỆP ĐỊNH ĐẦU
TƯ SONG PHƯƠNG (BIT)
Việt Nam tham gia khoảng hơn 60 BIT. Xét về nội dung, các hiệp định này có thể chia thành hai dạng, truyền thống và hiện đại. Đa số các hiệp định truyền thống được ký kết giai đoạn đầu từ những năm 1990, thường ngắn hơn hiệp định hiện đại nhiều, với khoảng hơn 10 điều khoản có cách quy định vắn tắt, ngữ nghĩa nhiều điểm khó xác định, ít dự liệu, cho phép nước tiếp nhận đầu tư có sự linh hoạt trong việc theo đuổi các mục tiêu chính sách cơng khác nhau. Hiệp định hiện đại được ký kết từ đầu thế kỷ XXI, phản ánh nhu cầu sửa đổi, soạn thảo lại các nghĩa vụ để giảm thiểu căn cứ phát sinh tranh chấp, và giúp nước tiếp nhận đầu tư tự do hơn trong hoạch định chính sách. Tuy vậy, một số hiệp định với các đối tác mà quan hệ kinh tế và thương mại với Việt Nam còn hạn chế vẫn ở dạng BIT truyền thống. Hiệp định hiện đại giải quyết được sự mập mờ, gây tranh cãi của nhiều điều khoản trong hiệp định truyền thống. Kinh nghiệm từ thực tiễn các vụ kiện trọng tài ảnh hưởng rõ rệt đến quá trình soạn thảo, đàm phán cam kết đầu tư của các nước, trong đó có Việt Nam.
Theo thống kê của UNCTAD, cho đến thời điểm năm 2017, Việt Nam bị nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện dựa trên các BIT trong ba vụ, trong đó hai vụ Việt Nam thắng kiện và một vụ đạt được thỏa thuận giải
127 Như trên.
quyết tranh chấp. Một vụ kiện theo BIT Việt Nam - Hà Lan năm 1994 và hai vụ kiện theo BIT ký kết với Pháp 1992.128 Ngoài những vụ kiện mà Việt Nam là một bên tranh chấp trực tiếp, hàng trăm phán quyết trọng tài giải quyết tranh chấp theo các BIT đã góp phần giúp cho các nước nhận thức rõ bất cập trong các cách thức đưa ra cam kết cũ. Vì thế, BIT làm rõ ngữ nghĩa, bổ sung nội dung ở nhiều khía cạnh như phạm vi áp dụng, quy định thực chất về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, các quy định về giải quyết tranh chấp của BIT. Cụ thể, từ định nghĩa ‘đầu tư’, ‘nhà đầu tư’ đến các tiêu chuẩn đối xử như MFN, FET và FPS, cách xác định tước quyền sở hữu gián tiếp đều được soạn thảo lại. Ngoài ra, nhiều ngoại lệ, bảo lưu cho phép nước tiếp nhận đầu tư ưu tiên theo đuổi các mục tiêu công cộng như bảo vệ sức khỏe, đời sống con người, động thực vật, bảo vệ môi trường, đạo đức cộng đồng, trật tự công, … 129
Dưới đây là Danh sách các BIT của Việt Nam ký kết với các nước khác (tính đến tháng 5/2017).130
STT Đối tác Tình trạng Ngày ký kết Ngày có hiệu lực
1 Algeria Chưa có hiệu lực 21/10/1996
2 Argentina Đang có hiệu lực 03/6/1996 01/6/1997
3 Armenia Đang có hiệu lực 01/02/1993 28/4/1993
4 Australia Đang có hiệu lực 05/3/1991 11/9/1991
5 Áo Đang có hiệu lực 27/3/1995 01/10/1996
6 Bangladesh Chưa có hiệu lực 01/5/2005
7 Belarus Đang có hiệu lực 08/7/1992 24/11/1994
8 BLEU (Liên minh Kinh tế Bỉ - Luxembourg) Đang có hiệu lực 24/01/1991 11/6/1999
9 Bulgaria Đang có hiệu lực 19/9/1996 15/5/1998
10 Căm-pu-chia Chưa có hiệu lực 01/9/2001
11 Chile Chưa có hiệu lực 16/09/1999
12 Trung Quốc Đang có hiệu lực 02/12/1992 01/9/1993 128 Xem chi tiết danh sách các vụ kiện trên website của UNCTAD tại http://investmentpolicyhub.
unctad.org/ISDS/CountryCases/229?partyRole=2
129 Trịnh Hải Yến, Giáo trình Luật đầu tư quốc tế, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội, (2017), tr. 163-165.130 Tổng hợp từ website của UNCTAD, xem tại 130 Tổng hợp từ website của UNCTAD, xem tại
http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/229#iiaInnerMenu (truy cập ngày 02/6/2017).
13 Cuba Đang có hiệu lực 12/10/1995 01/10/1996 14 Cộng hịa Séc Đang có hiệu lực 25/11/1997 09/7/1998
15 Đan Mạch Đang có hiệu lực 23/7/1993 07/8/1994
16 Ai Cập Đang có hiệu lực 06/9/1997 04/3/2002
17 Estonia Chưa có hiệu lực 24/9/2009
18 Phần Lan Đã đình chỉ thi hành 13/9/1993 02/5/1996 19 Phần Lan Đang có hiệu lực 21/02/2008 04/6/2009
20 Pháp Đang có hiệu lực 26/5/1992 10/8/1994
21 Đức Đang có hiệu lực 03/4/1993 19/9/1998
22 Hy Lạp Đang có hiệu lực 13/10/2008 08/12/2011
23 Hungary Đang có hiệu lực 26/8/1994 16/6/1995
24 Iceland Đang có hiệu lực 20/9/2002 10/7/2003
25 Ấn Độ Đang có hiệu lực 08/3/1997 01/12/1999
26 Indonesia Đã đình chỉ thi hành 25/10/1991 03/4/1994 27 Cộng hịa Hồi giáo Iran Chưa có hiệu lực 23/3/2009
28 Italia Đang có hiệu lực 18/5/1990 06/5/1994
29 Nhật Bản Đang có hiệu lực 14/11/2003 19/12/2004 30 Kazakhstan Đang có hiệu lực 15/9/2009 07/4/2014 31 Cộng hịa Dân chủ Nhân dân Triều Tiên Chưa có hiệu lực 02/5/2002
32 Cộng hịa Hàn Quốc Đã đình chỉ thi hành 13/5/1993 04/9/1993 33 Cộng hịa Hàn Quốc Đang có hiệu lực 15/9/2003 05/6/2004
34 Cơ-t Đang có hiệu lực 23/5/2007 16/3/2011
35 Cộng hịa Dân chủ
Nhân dân Lào Đang có hiệu lực 14/01/1996 23/6/1996
36 Latvia Đang có hiệu lực 06/11/1995 20/02/1996
37 Litva Đang có hiệu lực 27/9/1995 24/4/2003
38 Malaysia Đang có hiệu lực 21/01/1992 9/10/1992
39 Mơng Cổ Đang có hiệu lực 17/4/2000 13/12/2001
40 Ma-rốc Chưa có hiệu lực 15/6/2012
41 Mozambique Đang có hiệu lực 16/01/2007 29/5/2007 42 Myanmar Chưa có hiệu lực 15/02/2000
43 Namibia Chưa có hiệu lực 30/5/2003
44 Hà Lan Đang có hiệu lực 10/3/1994 01/02/1995
45 Oman Chưa có hiệu lực 10/01/2011
46 Philippines Đang có hiệu lực 27/02/1992 29/01/1993
47 Ba Lan Đang có hiệu lực 31/8/1994 24/11/1994
48 Romania Đang có hiệu lực 15/9/1994 16/8/1995
49 Liên bang Nga Đang có hiệu lực 16/6/1994 03/7/1996 50 Singapore Đang có hiệu lực 29/10/1992 25/12/1992 51 Slovakia Đang có hiệu lực 17/12/2009 18/8/2011 52 Tây Ban Nha Đang có hiệu lực 20/02/2006 29/7/2011 53 Sri-Lanka Chưa có hiệu lực 22/10/2009
54 Thụy Điển Đang có hiệu lực 08/9/1993 02/8/1994
55 Thụy Sĩ Đang có hiệu lực 03/7/1992 03/12/1992
56 Đài Loan Đang có hiệu lực 21/4/1993 23/4/1993 57 Tadgikistan Chưa có hiệu lực 19/01/1999
58 Thái Lan Đang có hiệu lực 30/10/1991 07/02/1992 59 Thổ Nhĩ Kỳ Chưa có hiệu lực 15/01/2014
60 Ukraina Đang có hiệu lực 08/6/1994 08/12/1994
61 Các Tiểu Vương quốc Ả rập thống nhất Chưa có hiệu lực 16/02/2009
62 Vương Quốc Anh Đang có hiệu lực 01/8/2002 01/8/2002
63 Uruguay Đang có hiệu lực 12/5/2009 09/9/2012
64 Uzbekistan Đang có hiệu lực 28/3/1996 06/3/1998 65 Venezuela Đang có hiệu lực 20/11/2008 17/6/2009
TĨM TẮT CHƯƠNG 10
Chương này trình bày các cam kết khuyến khích và bảo hộ đầu tư quốc tế của Việt Nam, phân loại thành bốn nhóm: (i) cam kết trong khn khổ WTO; (ii) cam kết với tư cách là một nước thành viên ASEAN; (iii) cam kết trong các FTA; và (iv) cam kết trong các BIT.
Việt Nam có các nghĩa vụ đối với đầu tư nước ngoài theo một số hiệp định của WTO như Hiệp định TRIMs, Hiệp định GATS, Hiệp định TRIPS và Hiệp định SCM. Các cam kết này còn rời rạc, bảo hộ đầu tư theo một số khía cạnh đơn lẻ như cấm các yêu cầu trong hoạt động đầu tư, cấm phân biệt đối xử giữa các đầu tư trong lĩnh vực dịch vụ, bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ của nhà đầu tư nước ngoài, …
Là một nước thành viên của ASEAN, Việt Nam phải tuân thủ các quy định về đầu tư nước ngoài trong hiệp định mới nhất của ASEAN, ACIA, cũng như các hiệp định của ASEAN với các đối tác khác như Trung Quốc, Hàn Quốc, Australia, New Zealand và Ấn Độ. Nội dung quy định này được phân tích chi tiết trong trường hợp của Hiệp định ACIA.
Các hiệp định khác của ASEAN, các FTA và một số BIT của Việt Nam cũng chứa đựng các cam kết về đầu tư tương tự như ACIA, nên được giới thiệu ngắn gọn về thông tin chung.
Các BIT của Việt Nam thường phân biệt thành hai nhóm, truyền thống và hiện đại. Các hiệp định truyền thống thường có nhiều điều khoản chưa rõ ngữ nghĩa, gây khó khăn khi áp dụng để giải quyết tranh chấp. Còn nội dung và cấu trúc của BIT hiện đại có nhiều điểm tương đồng với khung pháp lý về đầu tư trong những hiệp định của ASEAN, hay trong các FTA của Việt Nam.
CÂU HỎI / BÀI TẬP
1. Trình bày các cam kết về đầu tư của Việt Nam trong khn khổ WTO.
2. Trình bày các cam kết về đầu tư của Việt Nam với tư cách là thành viên của ASEAN.
3. Trình bày các cam kết về đầu tư của Việt Nam trong các FTA. 4. Trình bày các cam kết về đầu tư của Việt Nam trong các BIT. 5. So sánh cấu trúc, nội dung của các hiệp định đầu tư truyền thống
và các hiệp định đầu tư hiện đại mà Việt Nam là thành viên. 6. Bài tập: Giả sử Công ty A thành lập ở Nhật Bản, xây dựng một
nhà máy gang thép ở Việt Nam, muốn khởi kiện quyết định của chính phủ, theo đó u cầu nhà máy ngừng hoạt động cho tới khi khắc phục xong ô nhiễm môi trường do chất thải công