CHƢƠNG 1 : QUẢNG CÁO CẠNH TRANH TRONG NỀN KINH TẾ THỊ TRƢỜNG
1.2 Điều chỉnh quảng cáo cạnh tranh trong nền kinh tế thị trƣờng
1.2.3.4 Quảng cáo trong pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh
Các quy định về quảng cáo trong pháp luật cạnh tranh truyển thống được xếp vào nhóm chế định về cạnh tranh khơng lành mạnh. Tính chất cạnh tranh không lành mạnh của các hành vi quảng cáo sai trái cũng đồng nhất với cách nhìn nhận chung về cạnh tranh không lành mạnh. Sự phát triển của hoạt động quảng cáo cạnh tranh trong nền kinh tế thị trường tiềm ẩn cả ba yếu tố cạnh tranh khơng lành mạnh điển hình là lợi dụng, cơng kích và lơi kéo khơng
chính đáng. Từ khái niệm về hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh, có thể coi
quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh là những hành vi quảng cáo không trung thực và khơng thiện chí của doanh nghiệp, thương nhân nhằm mục đích cạnh tranh. Khơng trung thực thể hiện hiện ở việc cung cấp những thông tin sai lệch, gian dối để lôi kéo khách hàng. Khơng thiện chí thể hiện ở việc cơng kích hoặc lợi dụng hoạt động kinh doanh của đối thủ để nâng cao vị thế của mình.
Hành vi cơng kích có thể xảy ra dưới hình thức quảng cáo chứa đựng những thông tin bất lợi cho đối thủ cạnh tranh. Điều 10 bis chỉ nhắc đến những tuyên bố sai trái (không đúng sự thật) về đối thủ cạnh tranh. Hành vi dạng này sẽ là vi phạm nghiêm trọng và có thể tiến sang ranh giới pháp luật hình sự với những tội danh vu khống hay nhục mạ. Tuy nhiên, trong pháp luật một số nước, kể cả khi các thơng tin đó là đúng sự thật, việc thơng tin bất lợi về đối thủ cạnh tranh vẫn có thể bị coi là không lành mạnh, xét trên quan điểm việc một đối thủ cạnh tranh bị nhắc đến trái với ý muốn của người đó đã đủ cấu thành một hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Quan điểm này không phổ biến rộng rãi, vì xét trong một số trường hợp, vì việc ngăn cấm những thơng tin thật có thể mâu thuẫn với quyền của người tiêu dùng rộng rãi phải được biết một cách chính xác về các hoạt động kinh doanh trên thị trường. Tất cả phụ thuộc vào cách hiểu, cách nhận thức và cách áp dụng các nguyên tắc “trung thực và thiện chí trong thương mại” tại mỗi hồn cảnh, điều kiện kinh tế, xã hội nhất định.
Hành vi lợi dụng có thể xảy ra dưới hình thức quảng cáo sử dụng những thông tin về đối thủ cạnh tranh để tạo sự liên hệ, liên tưởng trong đối tượng tiếp nhận quảng cáo, khiến cho hàng hoá, dịch vụ hay tên tuổi của doanh nghiệp quảng cáo có được lợi thế, uy tín như lợi thế, uy tín của đối thủ. Nhiều thơng tin mang tính đặc thù của đối thủ cạnh tranh, có thể là tên tuổi, nhãn hiệu, cũng có thể chỉ là hình dáng sản phẩm, màu sắc bao bì … phải trải qua quá trình đầu tư, quảng bá lâu dài mới có thể được cơng chúng nhận biết rộng rãi, tạo ra lợi thế cho kinh doanh. Việc bên vi phạm sử dụng thơng tin đó phục vụ cho quảng cáo sản phẩm của mình khơng chỉ chiếm đoạt thành quả
đầu tư của đối thủ cạnh tranh trở về trước, mà lâu dài về sau còn làm mất đi tính độc đáo, đặc thù của thông tin gắn với đối thủ, gây thiệt hại cho hoạt động kinh doanh của họ.
Cuối cùng, quảng cáo lơi kéo bất chính khách hàng là hành vi không lành mạnh trực tiếp tác động đến người tiêu dùng. Dạng thường gặp nhất của nó là hành vi cung cấp những thông tin thông tin lừa dối, gây nhầm lẫn để người mua đi đến quyết định mua hàng. Ở đây, chuẩn để xem xét là yếu tố gây nhầm lẫn cho đối tượng tiếp nhận quảng cáo. Do đó, hành vi này khơng chỉ bao gồm các hình thức quảng cáo chứa đựng những thơng tin sai sự thật, mà cả những quảng cáo có thơng tin không đầy đủ, khơng rõ ràng, có khả năng gây ấn tượng làm người tiêu dùng bình thường hiểu sai trong bình thường khi tiếp nhận quảng cáo. Bởi trong hoạt động quảng cáo ln có mặt yếu tố sáng tạo, và đặc thù đã được đề cập đến của quảng cáo là tính chất khơng đầy đủ trong thông tin, nên ranh giới đánh giá giữa một thủ pháp cường điệu và một mưu toan gian dối nhiều khi rất khó xác định. Pháp luật điều chỉnh quảng cáo cạnh tranh luôn cố gắng giữ cân bằng trong đánh giá, để một mặt giữ cho quảng cáo khơng chuyển hố thành hành vi vi phạm, mặt khác có thể khơng triệt tiêu đi bản chất mà mục đích của hoạt động quảng cáo với vai trị là một hoạt động thơng tin đặc biệt, khác với các hoạt động thông tin khác. Để đánh giá khả năng gây nhầm lẫn của quảng cáo, pháp luật yêu cầu xem xét tác động của nó cho đối tượng mang tính phổ biến, đại diện cho số đơng, là người tiêu dùng bình thường, với hiểu biết trung bình và tiếp nhận quảng cáo trong hồn cảnh, tình trạng bình thường.
Xét trên khía cạnh lơi kéo bất chính người tiêu dùng, bên cạnh dạng điển hình là quảng cáo lừa dối, người ta có thể xếp vào cùng một nhóm các loại hình quảng cáo cưỡng ép, quảng cáo quấy rầy, hay quảng cáo khai thác nhược điểm của đối tượng tiếp nhận quảng cáo. Nếu như yếu tố lôi kéo trong hành vi quảng cáo lừa dối nêu trên nằm ở nội dung thơng tin quảng cáo, thì tại các hành vi này nó thể hiện ở hình thức, phương pháp thực hiện quảng cáo. Quảng cáo cưỡng ép là hành vi quảng cáo cố ý thực hiện với những phương thức, hoàn cảnh đặt khách hàng vào thế bị động phải chấp nhân quan hệ mua bán. Quảng cáo quấy rầy là hành vi quảng cáo sử dụng những phương tiện tiếp cận cá nhân người tiêu dùng trái với mong muốn của họ (như gọi điện, gửi tin nhắn, tiếp thị tại nơi ở, nơi làm việc của đối tượng). Trong trường hợp này, người mua có thể mua hàng chỉ để tránh bị làm phiền nhiễu hơn nữa, và như vậy đằng sau tính chất quấy rầy còn thể hiện cả sự cưỡng ép. Quảng cáo khai thác nhược điểm của đối tượng bị cấm đoán nghiêm khắc nhất là quảng cáo nhằm vào trẻ em, người già và bệnh nhân. Ở đây, yếu tố lợi dụng sự yếu kém về mặt nhận thức (trong trường hợp tác động đến trẻ em, người già) hoặc
hoàn cảnh bệnh tật (trong trường hợp tác động đến người bệnh hoặc thân nhân của họ) ngay cả khi không gây thiệt hại cho người tiêu dùng cũng bị phê phán mạnh mẽ về mặt đạo đức, do đó địi hỏi pháp luật phải có quy định ngăn cấm. Việc xác định đối tượng bị xâm phạm chung của hành vi quảng cáo cạnh tranh không lành mạnh có thể gặp khó khăn, vì như đã liệt kê trên đây, trong số ba dạng hành vi quảng cáo không lành mạnh, ở hai dạng đầu bên bị thiệt hại là đối thủ cạnh tranh, còn ở dạng thứ ba bên bị thiệt hại là người tiêu dùng. Tuy nhiên, đặt trong mối quan hệ đan xen giữa các chủ thể trên thị trường, sự khác biệt giữa các dạng hành vi trở nên khơng đáng kể. Có thể nhận thấy hành vi cơng kích hay lợi dụng đối thủ cạnh tranh lại được người tiêu dùng trực tiếp tiếp nhận, và những thông tin sai lệch về lợi thế của người cung cấp quảng cáo hay bất lợi của đối thủ cạnh tranh cũng ảnh hưởng tiêu cực đến người tiêu dùng, dẫn họ đến quyết định khơng chính xác khi mua hàng hoá dịch vụ và chịu thiệt hại. Ngược lại, hành vi lơi kéo bất chính người tiêu dùng ảnh hưởng rõ ràng đến những đối thủ cạnh tranh, nhất là khi họ chỉ giới hạn trong các thủ pháp lành mạnh, và vì thế mất khách hàng, sụt giảm doanh thu và lợi nhuận.
Để khẳng định rằng quảng cáo tiềm ẩn nguy cơ cạnh tranh không lành mạnh rất cao, chúng ta lại có thể quay về với những đặc điểm, chức năng của quảng cáo nói chung, đó là tính chất thơng tin một chiều, khơng đầy đủ, nội dung do nhà quảng cáo trả tiền để chi phối, mục đích là dẫn dắt tiêu dùng của khách hàng hướng tới sản phẩm, dịch vụ của mình… Về mặt thơng tin, quảng cáo không phải là thông tin đơn thuần như thơng báo chí, dù có thể sử dụng chung các phương tiện thơng tin để tiếp cận cơng chúng, do đó khơng thể điều chỉnh nó bằng các quy định về tính trung thực, chính xác của thơng tin báo chí. Về mặt thương mại, các nội dung đưa ra trong quảng cáo cũng không thể áp dụng các quy định về về nghĩa vụ theo cam kết trong chào hàng hay hợp đồng để buộc thương nhân trung thành với những thông điệp phát đi từ quảng cáo. Không thể trông đợi nhà cung cấp quảng cáo bỏ ra một chi phí quảng cáo lớn để thơng báo tường tận cho người tiêu dùng cả những điểm hạn chế, thiếu sót trong hàng hố, dịch vụ của họ. Hoạt động thương mại vì mục tiêu lợi nhuận của doanh nghiệp, thương nhân luôn thể hiện việc thu hút, kêu gọi khách hàng mua sản phẩm của mình, cũng đồng nghĩa với việc không mua sản phẩm của các đối thủ cạnh tranh. Chính vì thế, trong bản chất hoạt động quảng cáo luôn tiềm ẩn những yếu tố phát sinh cạnh tranh không lành mạnh và cần thiết phải sử dụng pháp luật cạnh tranh để điều chỉnh.
Tuy nhiên, cho tới nay vẫn có nhiều quan điểm khơng thống nhất về sự có mặt của chế định điều chỉnh quảng cáo trong pháp luật cạnh tranh. Một
số ý kiến cho rằng quảng cáo không nằm trong khuôn khổ điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh. Ngay cả khi Luật mẫu về cạnh tranh của Liên hợp quốc có dành một điều khoản quy định về quảng cáo, các chuyên gia xây dựng văn bản này của UNCTAD cũng thừa nhận đây là một lựa chọn mở và nhiều quốc gia có thể đã không sử dụng chế định này trong đạo luật cạnh tranh của họ [33, tr.91-92]. Sở dĩ có tình trạng này là do một số nguyên nhân sau đây:
- Tồn tại cách hiểu pháp luật cạnh tranh theo nghĩa hẹp, theo đó pháp luật cạnh tranh đồng nghĩa với pháp luật về chống hạn chế cạnh tranh. Theo cách hiểu này, không chỉ quảng cáo mà toàn bộ các quy định chống cạnh tranh không lành mạnh nằm không được bao gồm trong pháp luật cạnh tranh. Do những khác biệt tương đối rõ ràng giữa hai bộ phận pháp luật cạnh tranh đã được phân tích ở phần trên, pháp luật chống hạn chế cạnh tranh và pháp luật chống cạnh tranh tồn tại và phát triển theo những hướng độc lập nhất định. Pháp luật chống hạn chế cạnh tranh, với những đặc trưng độc đáo của nó, được xem là tiêu biểu cho mục đích và phương pháp điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh, trong khi đó pháp luật chống cạnh tranh khơng lành mạnh lại có nhiều điểm tương tự với các lĩnh vực pháp luật khác (chống vi phạm về sở hữu trí tuệ, chống vi phạm về thương mại…). Nhiều quốc gia đã ban hành những đạo luật riêng để điều chỉnh hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh, hoặc đặt các quy định chống cạnh tranh không lành mạnh rải rác trong các văn bản pháp luật khác.
- Trước khi được điều chỉnh bởi pháp luật cạnh tranh, quảng cáo đã là một chế định truyền thống của pháp luật thương mại và pháp luật bảo vệ người tiêu dùng. Do đó, dễ thấy một xu hướng muốn giữ ổn định khuôn khổ điều chỉnh pháp luật, không đặt quảng cáo vào phạm vi điều chỉnh của luật cạnh tranh, tránh chồng lấn giữa các lĩnh vực pháp luật, và quan điểm này khơng phải khơng có những yếu tố hợp lý nhất định.
Tuy nhiên, qua tất cả các phân tích ở phần trên, có thể khẳng định một lần nữa rằng quảng cáo là một hoạt động mang bản chất cạnh tranh, và tiềm ẩn nguy cơ phát sinh những xâm hại đến cạnh tranh lành mạnh trên thị trường. Do đó, việc áp dụng cơ chế điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh đối với quảng cáo là cần thiết, nhằm đảm bảo sự vận hành đầy đủ và hiệu quả của cơ chế cạnh tranh, bảo vệ lợi ích của doanh nghiệp và người tiêu dùng. Mặt khác, bản thân pháp luật cạnh tranh, dù có bao gồm chế định về quảng cáo hay không, vẫn luôn can thiệp vào các hoạt động thương mại trong nền kinh tế thị trường, và luôn hướng tới bảo vệ người tiêu dùng, ngăn chặn sự tấn công của các thế lực thị trường cũng như cách hành vi không lành mạnh tới quyền lợi chính đáng của họ. Lý luận và thực tiễn đều cho thấy việc điều
chỉnh quảng cáo trong khuôn khổ pháp luật cạnh tranh là một yêu cầu là cần thiết trong quá trình xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trường.