So sánh trực tiếp thể hiện đơn giản nhất khi quảng cáo trực tiếp tên hàng hoá, dịch vụ hay tên của doanh nghiệp cạnh tranh. Trong trường hợp này cơ quan cạnh tranh có thể dễ dàng xem xét cấu thành hành vi cũng như tính chất vi phạm của quảng cáo so sánh. Hơn nữa, nếu việc so sánh dẫn chiếu đến nhãn hiệu hoặc tên thương mại của đối thủ cạnh tranh, có thể tồn tại khả năng xâm phạm đến đối tượng sở hữu trí tuệ được bảo hộ. Tuy nhiên, pháp luật sở hữu trí tuệ lại chưa quy định rõ về vấn đề này. Điều 129 khoản 1 của Luật Sở hữu trí tuệ quy định:
:
;
; ...
Tuy nhiên, Điều 124 khoản 5 của Luật lại giải thích
:
doanh;
; ...
Cũng tương tự như vậy, đối với tên thương mại, khoản 2 Điều 129 chỉ cấm các hành vi
.
Ở đây rõ ràng người quảng cáo không sử dụng nhãn hiệu, tên thương mại của đối thủ gắn cho hàng hố, dịch vụ của mình, cũng như khơng gây nhầm lẫn giữa hàng hố, dịch vụ của hai bên, do đó khơng thể coi là hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ. Pháp luật thương mại giải quyết tốt hơn vấn đề này khi quy định tại Khoản 1 Điều 21 của Nghị định 37/2006/NĐ-CP ngày 04/4/2006 của Chính phủ về việc quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động xúc tiến thương mại: Việc sử dụng sản phẩm quảng cáo thương mại có
chứa đựng những đối tượng được bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ phải được sự đồng ý của chủ sở hữu đối tượng được bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đó. Tuy
nhiên Nghị định 37 cũng chưa làm rõ tính chất cạnh tranh của hành vi này cũng như chế tài áp dụng đối với vi phạm, trừ việc cơ quan quản lý thương mại có thể đề nghị cơ quan quản lý văn hố đình chỉ hoạt động quảng cáo. Về bản chất, cần thấy rằng đây vẫn là việc sử dụng bất chính những thứ thuộc về đối thủ để tạo lợi thế cho mình, mang tính chất khơng lành mạnh và có khả năng gây thiệt hại cho đối thủ cạnh tranh. Vì thế, đây chính là một trong những khoảng trống của pháp luật về sở hữu trí tuệ mà pháp luật cạnh tranh cần phải bổ khuyết. Tuy nhiên, với quy định còn tương đối sơ sài như trên, Luật Cạnh tranh 2004 có lẽ đã chưa giải quyết được vấn đề này.
Việc xem xét so sánh trực tiếp sẽ phức tạp hơn trong trường hợp quảng cáo khơng nêu chính xác tên hay nhãn hiệu của đối thủ cạnh tranh. Đặc biệt trong các quảng cáo dẫn chiếu tiêu cực, để tránh tạo nên sự cơng kích q lộ liễu dẫn đến phản ứng từ phía đối thủ, nhiều quảng cáo đã thể hiện sự so sánh bằng những hình thức ám chỉ tinh vi. Chẳng hạn như Cục Quản lý cạnh tranh đã được thông báo một trường hợp doanh nghiệp cho đăng quảng cáo hình ảnh dầu gội của đối thủ này “tốt hơn dầu gội thường”, và dầu gội thường được thể hiện bằng đúng kiểu chai của đối thủ cạnh tranh, tất nhiên là đã loại bỏ hết nhãn mác, nhưng hình dạng rất dễ nhận biết. Một trường hợp khác, công ty Nestle Việt Nam đã thông báo cho Cục biết việc Công ty TNHH Cà phê Trung Nguyên đã “nhại” khẩu hiệu kinh doanh (slogan) sản phẩm Nestcafe “Đậm, đậm vừa, đậm đà hơn” của họ trong mẫu quảng cáo như sau:
“Có nhiều loại cà phê đậm, đậm vừa, đậm đà hơn, nhưng chỉ có G7, cà phê hồ tan thứ thiệt”. Ở đây, Luật Cạnh tranh 2004 cũng chưa có câu trả lời rõ
ràng cho vấn đề này. Theo quản điểm của tác giả luận văn, pháp luật cần can thiệp trong một số trường hợp, khi việc ám chỉ trở nên rõ ràng và cho phép nhận biết được sự hiện diện của đối thủ cạnh tranh dù không nêu tên, đủ để tạo nên sự so sánh không lành mạnh. Để làm được việc đó, cơ quan cạnh
tranh khi xem xét xử lý vụ việc phải đánh giá được tác động của quảng cáo từ vị trí đối tượng tiếp nhận quảng cáo là khách hàng/người tiêu dùng. Khi tiếp nhận quảng cáo, nếu trong ý thức người tiêu dùng lập tức nhận biết được sự hiện diện của đối thủ cạnh tranh dù khơng được nêu tên, có thể thấy mức độ ám chỉ đã rõ ràng và đủ để cấu thành một sự so sánh trực tiếp. Để đánh giá khách quan, việc lựa chọn đối tượng người tiêu dùng phải chính xác: người tiêu dùng phải là khách hàng tiềm năng được định hướng của mẫu quảng cáo, có trình độ hiểu biết và nhận thức thơng thường, được thơng tin ở mức trung bình, tiếp nhận quảng cáo trong những điều kiện bình thường và với sự cẩn trọng nhất định. Chỉ khi đó, mới có thể đánh giá các đặc điểm của đối thủ cạnh tranh như kiểu dáng bao bì, khẩu hiệu kinh doanh ... hay các hình thức khác có thực sự đặc trưng, đại diện cho đối thủ cạnh tranh đó trong nhận thức của người tiêu dùng hay không. Khi kết luận được về khả năng đại diện, cơ quan cạnh tranh có thể kết luân được về dấu hiệu so sánh trực tiếp của hành vi vi phạm.