Pháp luật cạnh tranh chỉ can thiệp khi việc so sánh được tiến hành giữa hai doanh nghiệp, thương nhân kinh doanh hàng hoá, dịch vụ cùng loại. Như vậy, pháp luật cạnh tranh đã bỏ qua hướng tiếp cận của lĩnh vực lân cận là pháp luật về sở hữu trí tuệ đối với vấn đề “nhãn hiệu nổi tiếng”, bảo vệ những nhãn hiệu có uy tín lớn khỏi sự xâm phạm từ cả những đối tượng khơng kinh doanh hàng hố, dịch vụ cùng loại. Giả sử một doanh nghiệp sản xuất máy tính nảy ra ý định quảng cáo “máy tính chạy êm như xe Mercedes”, hẳn là tập đoàn sản xuất xe hơi Đức sẽ rất phiền lịng vì uy tín bị sử dụng mà khơng được sự đồng ý của họ (Trên thực tế, đã có một số hãng máy tính sử dụng nhãn hiệu xe hơi nổi tiếng cho máy tính của mình như Acer Ferrari hay Asus Lamborghini, nhưng đều có thoả thuận, hợp đồng hợp pháp về việc chuyển quyền sử dụng nhãn hiệu). Trong trường hợp này, không thể áp dụng điểm (d) Khoản 1 Điều 129 của Luật Sở hữu trí tuệ cấm
, bởi vì trong trường hợp giả định này, rõ ràng nhà sản xuất máy tính khơng có ý định gắn nhãn hiệu Mercedes cho máy tính của mình, mà anh ta chỉ quảng cáo dựa trên uy tín của Mercedes. Theo quan điểm
của người viết luận văn, hành vi dạng như vậy thể hiện yếu tố không lành mạnh mà Luật Cạnh tranh đã bỏ sót chưa điều chỉnh.
Việc xem xét thế nào là hàng hoá, dịch vụ cùng loại cũng là một vấn đề còn bỏ ngỏ trong quy định về quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh. Có nhiều phương án khác nhau có thể cân nhắc như sau:
- Sử dụng khái niệm “hàng hố có thể thay thế cho nhau trên một thị trường liên quan” để áp dụng xem xét hàng hoá, dịch vụ cùng loại. Phương án này đã được quy định cụ thể trong văn bản hướng dẫn (Nghị định 116/2005/NĐ-CP) và sẽ tạo sự liên kết giữa các quy định của Luật Cạnh tranh tạo thành một chỉnh thể thống nhất. Tuy nhiên, cần thấy rằng việc áp dụng phương án này trên thực tế sẽ tạo ra nhiều bất cập. Vấn đề thị trường liên quan đặc trưng cho pháp luật chống hạn chế cạnh tranh, được áp dụng do những vụ việc hạn chế cạnh tranh rất phức tạp, có quy mơ lớn có thể ảnh hưởng đến cả nền kinh tế, với những chế tài nặng nề áp dụng cho bên vi phạm, địi hỏi phải có những xem xét đánh giá kỹ lưỡng về hoạt động cạnh tranh trên thị trường. Trong vụ việc hạn chế cạnh tranh, vấn đề xác định thị trường liên quan cũng khó khăn nhất, là yếu tố đấu tranh mấu chốt giữa các bên. Hiện nay trên thế giới, còn rất nhiều quan điểm khác nhau về phương pháp xác định thị trường liên quan cũng như hiệu quả của mỗi phương pháp. Phương pháp xác định thị trường liên quan theo Điều 4 Nghị định 116/NĐ-CP được đánh giá là khá phức tạp:“Thị trường sản phẩm liên quan là thị trường
của những hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau cả về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả… Thuộc tính “có thể thay thế cho nhau” của hàng hóa, dịch vụ được xác định như sau:
- Hàng hóa, dịch vụ được coi là có thể thay thế cho nhau về đặc tính nếu hàng hóa, dịch vụ đó có nhiều tính chất về vật lý, hóa học, tính năng kỹ thuật, tác dụng phụ đối với người sử dụng và khả năng hấp thụ giống nhau;
- Hàng hóa, dịch vụ được coi là có thể thay thế được cho nhau về mục đích sử dụng nếu hàng hóa, dịch vụ đó có mục đích sử dụng giống nhau;
- Hàng hóa, dịch vụ được coi là có thể thay thế được cho nhau về giá cả nếu trên 50% của một lượng mẫu ngẫu nhiên 1.000 người tiêu dùng sinh sống tại khu vực địa lý liên quan chuyển sang mua hoặc có ý định mua hàng hóa, dịch vụ khác có đặc tính, mục đích sử dụng giống với hàng hóa, dịch vụ mà họ đang sử dụng hoặc có ý định sử dụng trong trường hợp giá của hàng hóa, dịch vụ đó tăng lên q 10% và được duy trì trong 06 tháng liên tiếp.
Trường hợp số người tiêu dùng sinh sống tại khu vực địa lý liên quan quy định tại điểm này khơng đủ 1000 người thì lượng mẫu ngẫu nhiên được xác định tối thiểu bằng 50% tổng số người tiêu dùng đó…”
Phương pháp này chưa hẳn đã thể hiện hiệu quả đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh, do trên thực tế nhiều hành vi cơng kích hay lợi dụng khơng chỉ bó hẹp vào các đối thủ cạnh tranh trên cùng một thị trường liên quan. Giả định về quảng cáo lợi dụng uy tín của nhãn hiệu nổi tiếng thậm chí khơng phải là hàng hố dịch vụ cùng loại như trên cho thấy cần phải có một cách tiếp cận rộng hơn cho phạm vi hàng hoá, dịch vụ cùng loại trong quy định về quảng cáo so sánh, đồng thời đơn giản, rõ ràng và phù hợp với yêu cầu xử lý nhanh chóng đối với một vụ việc cạnh tranh không lành mạnh.
- Tác giả luận văn nghiêng theo phương án thứ hai theo đó sử dụng khái niệm của pháp luật sở hữu trí tuệ về “hàng hố, dịch vụ trùng, tương tự hoặc liên quan đến hàng hoá thuộc danh mục được đăng ký kèm theo nhãn hiệu”. Theo phương án này, hàng hoá, dịch vụ được coi là cùng loại khi cùng danh mục hàng hoá đăng ký nhãn hiệu. Danh mục đăng ký hàng hoá là danh mục được phân chia theo Bảng phân loại quốc tế về hàng hoá và dịch vụ mà hiện nay Việt Nam đang áp dụng. Theo Thoả ước Nice (1957) về Phân loại quốc tế hàng hố và dịch vụ vì mục đích đăng ký nhãn hiệu. Bảng phân loại bao gồm 34 nhóm/danh mục hàng hố và 8 nhóm dịch vụ. Các hàng hố, dịch vụ thuộc cùng một nhóm/danh mục được coi là có thể cạnh tranh với nhau (và do đó xung đột về lợi ích khi đăng ký nhãn hiệu). Danh sách hàng hoá, dịch vụ được cập nhật thường xuyên và việc tra cứu rất dễ dàng. Việc xem xét hàng hố, dịch vụ cùng loại dựa trên phân nhóm của Bảng phân loại nói trên đã được sử dụng trong pháp luật về sở hữu trí tuệ của Việt Nam và phù hợp với các nguyên tắc của pháp luật cạnh tranh, tỏ ra hợp lý và thuận tiện cho việc áp dụng pháp luật.
- Ngồi ra, có thể cân nhắc một số phương án khác để xem xét hàng hoá, dịch vụ cùng loại. Chẳng hạn như Đài Loan sử dụng hệ thống mã hải quan (HS) để phân nhóm các hàng hố, dịch vụ, các sản phẩm nào cùng nhóm mã gốc sẽ được coi là có thể thay thế cho nhau và có khả năng cạnh tranh với nhau. Đây là một phương pháp cũng phát sinh từ thực tế khó khăn và phức tạp của việc xác định thị trường liên quan cho một vụ việc cạnh tranh.