Nếu chỉ phân tích quảng cáo bắt chước ở tác động gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng sẽ chưa đầy đủ và không phân biệt được với hành vi quảng cáo gây nhầm lẫn quy định tại Khoản 3 của cùng một điều luật. Quảng cáo bắt chước được điều chỉnh bằng một quy định riêng so với quảng cáo gây nhầm lẫn vì nó có tác động tiêu cực trực tiếp đến đối thủ cạnh tranh và từ đó mới gây ra hệ quả là tác động đến người tiêu dùng. Những biểu hiện không lành mạnh hướng đến đối thủ cạnh tranh của quảng cáo bắt chước thể hiện ở những điểm sau
- Lợi dụng khơng chính đáng thành quả đầu tư của người khác: Để xác lập một vị trí trên thị trường, thành công với sản phẩm được khách hàng cơng nhân, thương nhân phải trải qua q trình đầu tư lâu dài và tốn kém. Lợi dụng khơng chính đáng thành quả đầu tư của người khác (free reading) là khái niệm chỉ hành vi của một đối thủ cạnh tranh hoặc một chủ thể tham gia thị trường thực hiện với ý định khai thác trực tiếp thành tựu công nghiệp hay thương mại của người khác cho doanh nghiệp của mình mà cơ bản khơng xuất phát từ thành tựu của doanh nghiệp đó. Free reading là dạng khái qt của mọi hình thức cạnh tranh theo cách bắt chước, thành tựu bị bắt chước có thể là cơng nghệ, sản phẩm, cũng có thể là uy tín của doanh nghiệp, danh tiếng của nhãn hiệu. Quảng cáo bắt chước chỉ là một trường hợp cụ thể, nhưng đáng quan tâm xét về mức độ đầu tư của thương nhân cho quảng cáo ngày càng tăng cũng như khả năng tác động trực tiếp đến công chúng. Tuy nhiên, nguyên tắc của thị trường tự do khuyến khích việc khai thác các thành tựu kinh tế vì sự tiến bộ chung của xã hội, nhất là khi chúng được chủ sở hữu chủ động công bố. Do đó, việc khai thác hay “chiếm đoạt” thành quả của người khách thường chỉ bị coi là bất chính trong những trường hợp cụ thể nếu tạo ra nhầm lẫn.
- Giảm bớt tính độc đáo của đối tượng bị bắt chước: Tại một số quốc gia, ngay cả khi quảng cáo bắt chước không gây nhầm lẫn, hành vi này vẫn bị xử lý với sự xem xét về khả năng làm giảm tính độc đáo hay giá trị quảng cáo của đối tượng bị bắt chước, đặc biệt là trong trường hợp liên quan đến giá trị quảng cáo của nhãn hiệu hàng hoá. Các sản phẩm quảng cáo được đầu tư thích đáng, trải qua một thời gian dài sẽ tạo khả năng nhận biết trong nhận thức người xem quảng cáo, được hiểu là giá trị riêng độc đáo của nó. Khi bắt chước một sản phẩm quảng cáo, quảng cáo mới sẽ làm rối loạn nhận thức sẵn có của người xem, làm giảm mối liên hệ trong nhận thức của họ giữa sản phẩm quảng cáo với một loại hàng hoá, dịch vụ hay một thương nhân nhất định. Sự giảm bớt, làm nhạt này diễn ra trong cả một quá trình, tuy nhiên dù
ngắn hay dài thì kết quả của nó vẫn làm mất lợi thế của người chủ mẫu quảng cáo bị bắt chước.
- Bắt chước mù quáng: đây là một trường hợp đặc biệt của free reading, tính bất chính thể hiện ở chỗ khơng có sự nghiên cứu, đầu tư, sáng tạo của người bắt chước. Người này chỉ sao chép một cách đơn giản thành quả của người khác, bất chấp thực tế rằng có những phương thức cạnh tranh hiệu quả khác. Ở đây sự bắt chước được nhận diện ở chỗ sản phẩm sao chép không chỉ lặp lại các đặc điểm, đặc trưng mang tính kỹ thuật cần thiết của sản phẩm mẫu, mà còn bao gồm cả những đặc điểm mỹ thuật hay trang trí, là những đặc điểm hồn tồn có thể biến đổi, thay thế.
Trên thực tế, một hành vi quảng cáo bắt chước nói riêng cũng như mọi loại hình lợi dụng nói chung đều bao gồm các khía cạnh ký sinh, giảm bớt tính độc đáo hay bắt chước mù quáng, thể hiện với mức độ đậm nhạt khác nhau. Ngoài ra, để đánh giá về mức độ cạnh tranh không lành mạnh, bên cạnh việc xem xét hành vi bắt chước, cịn phải có so sánh đánh giá giữa nỗ lực của bên bị bắt chước trong việc tạo ra thành quả so với nỗ lực của bên bắt chước trong việc sao chép. Trong trường hợp bên bị bắt chước dễ dàng đạt được thành quả với mức độ đầu tư khơng đáng kể, thì có thể nhận thấy mức độ gây hại của việc bắt chước cũng không lớn, hoặc nếu như việc bắt chước cũng tốn công sức, chi phí tương đương với việc sáng tạo thì tương quan cạnh tranh giữa các đối thủ do đó cũng khơng thay đổi.
2.2.3.3 Quảng cáo gian dối và gây nhầm lẫn
Quy định về quảng cáo gây nhầm lẫn nằm tại Khoản 3 Điều 45 của Luật Cạnh tranh, theo đó cấm doanh nghiệp đưa thơng tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về một trong các nội dung sau đây:
- Giá, số lượng, chất lượng, công dụng, kiểu dáng, chủng loại, bao bì, ngày sản xuất, thời hạn sử dụng, xuất xứ hàng hoá, người sản xuất, nơi sản xuất, người gia công, nơi gia công;
- Cách thức sử dụng, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành; - Các thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn khác.
Hành vi quảng cáo thứ ba được quy định tại Điều 45 là dạng hành vi quảng cáo vi phạm phổ biến nhất, thường gặp nhất. Việc điều chỉnh quảng cáo gian dối hoặc gây nhầm lẫn động chạm đến vấn đề cốt lõi của quảng cáo với tư cách là một loại hình thơng tin đặc biệt. Đó là vấn đề về tính trung thực của thơng tin. Tính trung thực đó được đánh giá theo tác động của nó đến người tiếp nhận quảng cáo. Xét trên một khía cạnh, cả hai loại hình quảng cáo so sánh và quảng cáo bắt chước được nêu ở các phần trên đây đều có thể hiện
khía cạnh gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng, tuy nhiên, pháp luật cạnh tranh điều chỉnh hai dạng hành vi này bằng những chế định riêng do đánh giá tác động đặc thù của nó lên đối tượng khác là những đối thủ cạnh tranh. Ở chế định thứ ba này, đối tượng tác động của hành vi quảng cáo trực tiếp đặt ra là các khách hàng và người tiêu dùng nói chung, những người tiếp nhận quảng cáo và hành động theo những định hướng từ nội dung quảng cáo. Tuy nhiên, không thể phủ nhận tác động rõ ràng của quảng cáo lừa dối hoặc gây nhầm lẫn đến các đối thủ cạnh tranh của nhà quảng cáo. Khi khách hàng mua sản phẩm dựa trên các thơng tin sai lạc và vì vậy chịu thiệt hại về kinh tế thì cũng đồng nghĩa với việc các đối thủ cạnh tranh đã mất những khách hàng này. Tác động rộng hơn thể hiện ở chỗ thị trường trở nên không minh bạch và phúc lợi của nền kinh tế bị tổn hại. Chính vì vậy, mặc dù có nhiều quan điểm lý luận trái ngược nhau, quy định về quảng cáo gian dối và gây nhầm lẫn vẫn tồn tại trong pháp luật cạnh tranh tại nhiều quốc gia khác nhau. Bên cạnh pháp luật cạnh tranh, các lĩnh vực pháp luật chuyên ngành cũng không thiếu quy định nhằm đảm bảo quảng cáo trung thực, chẳng hạn như Luật Dược, Luật Kinh doanh bảo hiềm, Pháp lệnh Giá, Pháp lệnh Vệ sinh an toàn thực phẩm...