về sở hữu trí tuệ:
Theo Từ điển tiếng Việt, bắt chước được hiểu là làm theo cách của
người khác. Quảng cáo bắt chước là quảng cáo được thực hiện với nội
dung, cách thức giống hệt hoặc tương tự quảng cáo của người khác.
Quảng cáo là một sản phẩm sáng tạo, do đó việc sao chép nội dung, cách thức một sản phẩm quảng cáo trước tiên đặt ra vấn đề về xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ. Mặc dù pháp luật cạnh tranh và pháp luật về sở hữu trí tuệ vốn đã rất gần nhau do những hành vi xâm phạm sở hữu trí tuệ ít nhiều đều có động cơ cạnh tranh khơng lành mạnh (với đối tượng bị xâm phạm), vị trí của quảng cáo bắt chước trong pháp luật cạnh tranh lại nằm lân cận pháp luật sở hữu trí tuệ nhất. Thực tiễn áp dụng pháp luật cạnh tranh và pháp luật sở hữu trí tuệ tại nhiều quốc gia cho thấy pháp luật cạnh tranh, đặc biệt là các quy định chống cạnh tranh không lành mạnh được sử dụng nhằm bổ khuyết cho pháp luật về sở hữu trí tuệ trong những trường hợp quy chế bảo hộ khơng loại trừ hồn tồn các dạng thức xâm phạm cũng như bảo đảm đầy đủ quyền lợi của các chủ thể kinh doanh. Pháp luật sở hữu trí tuệ bảo hộ cho một số đối tượng nhất định thơng qua những trình tự, thủ tục pháp lý chặt chẽ về đăng ký bảo hộ. Danh sách đối tượng thuộc bảo hộ sở hữu trí tuệ tại mỗi quốc gia có thể khác nhau, và quy trình, thủ tục cũng khác nhau, đồng thời tương đối phức tạp. Do đó, trong trường hợp đối tượng bị xâm phạm không thuộc danh sách bảo hộ như sáng chế, nhãn hiệu, kiểu dáng công nghiệp, tên gọi xuất xứ... hoặc thuộc danh sách này nhưng chủ thể kinh doanh vì một lý do nào đó đã khơng thực hiện được thủ tục đăng ký bảo hộ, khi bị xâm phạm sẽ không thể viện dẫn pháp luật về sở hữu trí tuệ để bảo vệ mình. Khi đó, pháp luật cạnh tranh sẽ được sử dụng để xem xét tới động cơ cạnh tranh khơng lành mạnh từ phía bên kia. Tuy nhiên, do không đi kèm với những thủ tục chặt chẽ và đầy đủ như tại pháp luật sở hữu trí tuệ, sự bảo hộ trong pháp luật cạnh tranh mang tính lỏng lẻo và ít đầy đủ hơn rất nhiều. Những quyền của chủ sở hữu được công nhận theo pháp luật cạnh tranh thường chỉ phát sinh khi có một vụ việc tranh chấp cụ thể, có giá trị chống lại một bên vi phạm cụ thể, không giống như quyền sở hữu trí tuệ được bảo hộ là quyền đương nhiên, được áp dụng
một cách tuyệt đối với mọi chủ thể khác của. Tại đa số các quốc gia thực thi pháp luật cạnh tranh song song với pháp luật về sở hữu trí tuệ, có một ngun tắc chung theo đó khơng áp dụng bảo hộ theo pháp luật cạnh tranh khi đối tượng bị xâm phạm (sao chép hoặc chiếm đoạt...) đã được pháp luật sở hữu trí tuệ điều chỉnh và cung cấp những hình thức bảo hộ phù hợp.
Pháp luật Việt Nam chưa đưa ra nguyên tắc giải quyết vấn đề này, do đó có thể hiểu trong trường hợp quảng cáo bắt chước, có thể lựa chọn vận dụng quy định của hoặc pháp luật cạnh tranh, hoặc pháp luật sở hữu trí tuệ để điều chỉnh. Khoản 2 Điều 21 của Nghị định 37/2006/NĐ-CP quy định
Thương nhân có quyền đăng ký bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với sản phẩm quảng cáo thương mại theo quy định của pháp luật, như vậy công nhân sản
phẩm quảng cáo là một đối tượng bảo hộ sở hữu trí tuệ. Theo 3.\ Luật Sở hữu trí tuệ 2005, các đối tượng bảo hộ sở hữu trí tuệ bao gồm :
- . - . - .
Xét theo danh sách trên đây, ta thấy rằng trong trường hợp một quảng cáo bị bắt chước gây nhầm lẫn, người chủ mẫu quảng cáo đó có thể tìm thấy quy định phù hợp nhất trong lĩnh vực bảo hộ quyền tác giả đối với tác phẩm nghệ thuật thể hiện qua sản phẩm quảng cáo. Sản phẩm quảng cáo lúc này được quy về một số dạng thức được nêu tại Khoản 1 Điều 13 của Luật Sở hữu trí tuệ, mà phổ biến có thể là
(điểm h) hoặc t
(điểm i). Tuy nhiên, tại Điều 28 quy định về các hành vi xâm phạm quyền tác giả, khó có thể vận dụng chính xác một hành vi nào trong số này vào trường hợp quảng cáo bắt chước, ngay cả tại các khoản từ 4 đến 8 của điều luật này có những nội dung gần tương tự nhất, bao gồm:
-
;
- ,
-
; -
.
Nhìn chung, việc bảo hộ quyền tác giả chỉ quan tâm đến việc chống sao chép tác phẩm, có nghĩa là bắt chước tuyệt đối. Một quảng cáo bắt chước được sử dụng để quảng cáo một hàng hoá, dịch vụ khác so với quảng cáo mẫu, do đó khơng thể là một sự bắt chước y hệt. Thêm vào đó, trên thực tế người bắt chước có xu hướng thay đổi một số chi tiết nhất định nhằm tránh ấn tượng quá lộ liễu. Cũng khó có thể quy một quảng cáo bắt chước tương đối vào loại tác phẩm phái sinh, theo định nghĩa tại Khoản 8 Điều 4 Luật Sở hữu trí tuệ
. Và cuối cùng, quy
định bảo hộ quyền tác giả không quan tâm tới bản chất cạnh tranh của hành vi vi phạm. Việc bắt chước quảng cáo và lợi dụng uy tín khơng chỉ gây hại cho một thương nhân ở chỗ quyền sở hữu của người đó bị vi phạm, mà quan trọng hơn là hành vi này do một đối thủ cạnh tranh tiến hành, sẽ giúp đối thủ đó mạnh hơn trên thị trường, cạnh tranh với mình tốt hơn và như vậy gián tiếp gây thiệt hại một lần nữa. Do đó, có thể kết luận rằng mặc dù quảng cáo có thể thuộc phạm vi bảo hộ của pháp luật về sở hữu trí tuệ, nhưng hành vi quảng cáo so sánh cần thiết phải được xem xét dưới góc độ một hành vi cạnh tranh và chịu sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh.