ĐỒNG
1. Nguyên tắc bồi thường thiệt hại
Nguyên tắc về bồi thường thiệt hại trong các nước theo luật Anh - Mỹ tuân theo các phân xử trong vụ kiện Hadley v. Baxendale. Theo vụ kiện này, thiệt hại chỉ được bồi thường nếu đĩ là những hậu quả mà bên gây thiệt hại biết hay buộc phải biết vào thời điểm giao kết hợp đồng về hậu quả của việc vi phạm hợp đồng (foreseeability), và người chịu thiệt hại phải tìm mọi cách giảm thiểu thiệt hại (mitigation).
Eric Posner (1999) cho rằng các qui định về bồi thường thiệt hại trong hợp đồng theo nguyên tắc Hadley (Mục III.3, Chương 3) - về việc phải chứng minh thiệt hại chắc chắn đã phát sinh và phải được lường trước khiến cho việc bồi thường thiệt hại diễn ra khơng đầy đủ. Bên bị thiệt hại khơng được bồi thường đúng thiệt hại họ phải chịu, và bên gây thiệt hại cũng cĩ thể chối bỏ trách nhiệm bằng cách cho rằng mình khơng biết về rủi ro của bên bị thiệt hại. Tương tự, qui định bên bị thiệt hại phải tìm cách khắc phục thiệt hại trước khi yêu cầu bồi thường thiệt hại sẽ khiến cho bên gây thiệt hại ỷ lại khơng sử dụng mọi biện pháp để tránh thiệt hại nặng thêm cho bên bị thiệt hại. Tương tự, việc thiếu qui định cụ thể về thiệt hại tinh thần cũng khiến cho các qui định về bồi thường thiệt hại trở nên khơng hiệu quả.
Điều kém hậu quả thứ nhất của nguyên tắc Hadley là ở chỗ chúng quá tập trung vào vấn đề thơng tin bất đối xứng (asymmetric information) – nghĩa là việc bồi thường được hay khơng phụ thuộc vào việc bên gây thiệt hại cĩ nhiều thơng tin về rủi ro như bên bị thiệt hại hay khơng. Thí dụ một bên khơng quan tâm đến những rủi ro mà bên kia gặp phải cĩ thể vi phạm hợp đồng và giả thiết rằng thiệt hại của bên kia khơng đáng kể, cho dù trên thực tế thiệt hại của bên kia cĩ thể lớn đến đâu. Cụ thể hơn, một cơng ty vận chuyển cĩ thể vơ ý làm hư hỏng hàng hố của hành khách và chỉ bồi thường một khoản tiền nhất định, cho dù đối với hành khách hàng hố cĩ giá trị bao nhiêu đi nữa. Giả sử cơng ty biết được giá trị của hàng hố là cao, họ sẽ cẩn thận hơn. Nếu họ biết giá trị hàng hố là thấp, họ sẽ kém cẩn thận hơn. Nếu họ khơng biết được chính xác giá trị hàng hố, họ sẽ chỉ bảo vệ hàng hố ở mức trung bình. Kết quả là rủi ro đối với hàng hố giá trị cao sẽ là lớn hơn.
Ngược lại, nếu những người định giá hàng hố giá trị cao nộp tiền bảo hiểm để hàng hố được chăm sĩc cẩn thận hơn, thì ngay cả điều đĩ cũng khơng bảo đảm rằng những hàng hố đĩ sẽ được chăm sĩc cẩn thận hơn (vì mọi hàng hố đều được chở trên một chuyến tàu). Hậu quả là, người cĩ hàng hố giá trị cao cũng sẽ khơng việc gì phải mua bảo hiểm, và những người cịn lại, dù cĩ mua bảo hiểm, cũng quá ít để chủ tàu tiến hành những biện pháp cẩn thận hơn đối với chuyến hàng. Việc trao đổi giữa các bên như vậy là khơng hiệu quả. Cuối cùng, chủ tàu sẽ bảo vệ hàng hố ở mức độ trung bình.
Như vậy, một cơ chế bồi thường thiệt hại cĩ hiệu quả phải được thiết kế sao cho khơng những bên bị thiệt hại mà bên gây thiệt hại cũng phải cẩn thận. Cĩ như vậy thì thiệt hại mới được giảm, và khi thiệt hại xảy ra bên bị thiệt hại mới được bồi thường ở mức độ hợp lý. Ở các nước theo hệ thống luật lục địa, người ta cho rằng cơ chế tối ưu để bồi thường là căn cứ vào mối quan hệ nhân quả. Nếu bên bị thiệt hại khơng chịu hạn chế thiệt hại, Tồ án cĩ thể cho rằng thiệt hại là do bên bị thiệt hại tự gây ra. Nếu bên gây thiệt hại phải biết về thiệt hại mà vẫn vi phạm hợp đồng, gây ra thiệt hại, Tồ án cĩ thể cho rằng thiệt hại do bên vi phạm hợp đồng gây ra. Ưu điểm của phương pháp xác định thiệt hại dựa trên quan hệ nhân quả ở chỗ cả hai bên phải cẩn thận. Bên vi phạm hợp đồng nếu khơng
cẩn thận sẽ bị quy là cĩ lỗi đê xảy ra thiệt hại. Lập luận tương tự cũng xảy ra đối với bên bị thiệt hại.
Ngồi ra, việc hạn chế bồi thường thiệt hại tinh thần và nguyên tắc xác định thiệt hại phải chính xác cũng khiến cho bên bị thiệt hại khơng thể được bồi thường đúng như những thiệt hại mà họ phải gánh chịu. Cooter (1985) cho rằng đã đến lúc kinh tế luật phải tiếp tục nghiên cứu đểđề xuất ra một học thuyết về bồi thường thiệt hại hồn chỉnh hơn những học thuyết hiện nay, vốn khiến cho việc bồi thường thiệt hại khơng đầy đủ , gây ra sự kém hiệu quả của nền kinh tế.
2. Phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại ấn định
Khái niệm bồi thường thiệt hại ấn định (liquidated damages) và phạt vi phạm (penalty) hiện nay vẫn cịn nhiều tranh cãi. De Geest (1999) cho rằng trong khi bồi thường thiệt hại ấn định là một phương án cĩ hiệu quả để các bên thỏa thuận với nhau phương pháp giải quyết tốt nhất. Các ưu điểm của bồi thường thiệt hại ấn định là (1) giúp các bên phải xác định thiệt hại khi thiệt hại xảy ra, giảm chi phí giao dịch, (2) giúp các bên tin tưởng vào việc thực hiện hợp đồng và cẩn trọng trong khi thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên bồi thường thiệt hại ấn định cũng cĩ một số nhược điểm, đĩ là (1) làm tăng chi phí giao dịch lúc giao kết hợp đồng (ấn định mức bồi thường sao cho hợp lý), (2) xác định mức bồi thường quá thấp sẽ dẫn đến việc người thực hiện hợp đồng sẽ tìm cách phá vỡ hợp đồng, xác định mức bồi thường quá cao sẽ dẫn đến việc người vi phạm hợp đồng rơi vào tình trạng mất khả năng chi trả và thực hiện hợp đồng sẽ kém hiệu quả. Mặc dù vậy, quan điểm chung vẫn cho rằng bồi thường thiệt hại ấn định giữa các bên cĩ quan hệ mật thiết với nhau vẫn là phương pháp hiệu quả.
Trong khi đĩ, vấn đề phạt vi phạm cho đến nay vẫn cịn cĩ nhiều tranh cãi. Phạt vi phạm là qui định trong hợp đồng, theo đĩ người vi phạm sẽ phải chịu một khoản phạt, bất kể mức độ thiệt hại là bao nhiêu. Phạt vi phạm khác qui định bồi thường thiệt hại ấn định ở chỗ trong trường hợp sau chỉ qui định cĩ bồi thường nếu chứng minh được là cĩ thiệt hại. Phạt vi phạm cĩ nhiều nhược điểm (1) các bên khơng thể ra khỏi hợp đồng một cách cĩ hiệu quả, phải thực hiện hợp đồng cho dù chưa chắc việc thực
hiện hợp đồng là cĩ hiệu quả nhất, (2) một bên cĩ thể lợi dụng những điểm khơng rõ ràng trong hợp đồng để qui kết bên kia vi phạm hợp đồng.