V. KINH TẾ LUẬT VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP
1.Kinh tế luật và lý thuyết về doanh nghiệp (theory of the firm)
Lý thuyết về doanh nghiệp từ lâu đã trở thành đề tài nghiên cứu thú vị của các nhà kinh tế luật. Năm 21 tuổi, chàng sinh viên Trường Kinh tế London (LSE), sau này trở thành nhà kinh tế học đoạt giải Nobel Ronald
Coase đã viết bài báo khoa học nổi tiếng Bản chất Doanh nghiệp – The Nature of the Firm (1937). Ơng đặt câu hỏi: tại sao lồi người phải thành lập doanh nghiệp? Doanh nghiệp sau khi thành lập đã phát triển như thế nào, và đến mức độ nào thì nên dừng lại, tại sao? Câu hỏi này vẫn khơng kém phần quan trọng cho các nhà hoạch định kinh tế ngày nay, trong việc mở rộng tự do kinh doanh cho các doanh nghiệp, xây dựng một nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa.
Coase đã tìm ra một khái niệm sau này trở thành kinh điển – đĩ là chi phí giao dịch. Coase cho rằng doanh nghiệp là một sự thế hiện cao cấp của hợp đồng giữa các thành viên của doanh nghiệp đĩ. Bản hợp đồng này được gọi là bản điều lệ. Các thành viên cần phải tập hợp lại với nhau để chung vốn, chung sức cạnh tranh. Khi các thành viên thành lập được doanh nghiệp thì chi phí giao dịch giữa họ giảm. Sức cạnh tranh tăng lên. Đồng thời, chi phí giao dịch giữa doanh nghiệp này và doanh nghiệp kia cũng giảm so với việc từng thành viên cộng tác với nhau một cách ngắn hạn trên thị trường (thơng qua các giao dịch như mua bán, dịch vụ, v.v.). Coase đã phát biểu: bản chất của doanh nghiệp là sự thoả thuận giữa các thành viên làm giảm chi phí giao dịch của mình trong nền kinh tế cĩ cạnh tranh.
Tuy nhiên, khi doanh nghiệp lớn đến một mức nhất định thì bộ máy trở nên cồng kềnh. Chi phí giao dịch trong nội bộ lại tăng. Lúc bấy giờ, doanh nghiệp phải tìm cách khác để quản lý chi phí giao dịch tốt hơn, thí dụ như tăng cường giao việc cho các doanh nghiệp ở ngồi. Các tập đồn lớn như Nike và McDonald đã thực hiện như vậy. Nike hầu như khơng tự mình sản xuất, mà chỉ giao hợp đồng cho các doanh nghiệp khác như Pouchen hay Pouen để gia cơng. McDonald sử dụng thương hiệu của mình để xây dựng hệ thống nhượng quyền.
Ngồi ra, Samuelson (1954) cịn nhận ra rằng một doanh nghiệp khi bất phát triển sẽ phát sinh sự xung đột về lợi ích giữa chủ sở hữu doanh nghiệp và người quản lý doanh nghiệp (principal – agent conflict of interests). Mơ hình “doanh nghiệp là hợp đồng giữa các thành viên” của Coase khơng cịn đúng nữa. Thay vào đĩ, doanh nghiệp thực sự đã do ban quản lý làm chủ (Hội đơng Quản trị ở cơng ty cổ phần, hay Ban Giám đốc ở cơng ty trách nhiệm hữu hạn). Người quản lý nắm được nhiều
thơng tin về doanh nghiệp mà chính chủ sở hữu cũng khơng nắm. Người quản lý cĩ thể sử dụng tài sản của doanh nghiệp theo cách mà chính chủ sở hữu cũng khơng thể sử dụng. Như vậy lấy gì để đảm bảo rằng chủ sở hữu khơng bị người quản lý lợi dụng. Pháp luật trong trường hợp này phải qui định thế nào để sự xung đột lợi ích giữa chủ sở hữu và người quản lý giảm đi, thơng qua ba cơ chế (i) phân định rõ ràng quyền sở hữu, (ii) minh bạch trong quản lý, và (iii) thưởng phạt cơng minh.
LUẬT DOANH NGHIỆP THỐNG NHẤT VÀ VẤN ĐỀ QUẢN LÝ DOANH NGHIỆP
Lê Nết
“Đâu là 3 vấn đề quan trọng nhất trong việc quản lý một cơng ty?” Câu hỏi
được đưa ra trong hội thảo của các giám đốc Tổng Cơng ty Dệt May (Vinatex) ngày 2/6/2005. Nếu đặt ra ngồi các vấn đề ngồi tầm kiểm sốt của cơng ty như tình thị trường, ba vấn đề cốt tửđược thống nhất nêu lên là (i) quyền sở hữu trong doanh nghiệp, (ii) tính minh bạch trong các quan hệ, và (iii) chế độ
thưởng, phạt cơng minh. Đĩ cũng là những vấn đề cơ bản nhất ở các cơng ty trên thế giới trong quản lý doanh nghiệp (corporate governance). Đáng tiếc là cả ba vấn đề này vẫn chưa được quan tâm đúng mức trong dự thảo Luật Doanh nghiệp Thống nhất.
Xét về quyền sở hữu của doanh nghiệp và tính minh bạch của các quan hệ, dự
thảo cần nêu lên được đầy đủ các quyền của chủ sở hữu và cách giải quyết tranh chấp giữa các đồng chủ sở hữu. Chủ sở hữu của một cơng ty là các thành viên (đối với cơng ty TNHH) và các cổđơng (đối với cơng ty cổ phần) (gọi chung là cổ đơng). Thơng thường, chủ sở hữu được quyền chiếm hữu, sử dụng, định
đoạt tài sản của mình. Để thực hiện được các quyền trên chủ sở hữu phải cĩ thơng tin đầy đủ để cĩ thể ra quyết định. Trong dự thảo Luật Doanh nghiệp Thống nhất, nhu cầu được nắm thơng tin của cổ đơng rất ít được đề cập. Cổ đơng thơng thường chỉ được xem biên bản các đại hội cổ đơng, cổ đơng nắm trên 10% số vốn mới được xem biên bản hội đồng quản trị (HĐQT) của cơng ty (Điều 72). Tất cả các thơng tin mà cổđơng cần biết nhất như báo cáo tài chính, tình hình hoạt động, các giao dịch hay quan hệ phải kê khai thì chỉ được thơng báo cho HĐQT và Ban Kiểm sốt (khi cĩ yêu cầu). Cĩ người cho rằng nếu mọi cổđơng đều nắm được các thơng tin trên thì đối thủ cạnh tranh cĩ thể cho người vào cơng ty với danh nghĩa cổđơng để quấy rối. Sự lo lắng như vậy khơng cĩ cơ sở. Các báo cáo tài chính của cơng ty khơng cĩ gì là bí mật (thường phải gửi
biết các thơng tin này, họ vẫn cĩ thể cĩ nhiều cách để biết. Ở Hoa Kỳ, tất cả các thơng tin về tài chính của phần lớn các cơng ty đều cĩ thểđược cơng ty Dun & Bradstreet cung cấp tại www.dnb.com. Điều này làm tăng tính minh bạch trong quản lý cơng ty và tăng niềm tin của nhà đầu tư.
Ngược lại, nếu các cổđơng khơng được thơng tin đầy đủ thì làm sao họ cĩ thể
ra quyết định đúng đắn? Khi đĩ, quyền của chủ sở hữu chỉ là hình thức, mà quyền lực chính sẽ nằm trong tay HĐQT (Điều 101). Như thế vẫn cịn may, vì thành viên HĐQT dù sao vẫn là những cổ đơng lớn của cơng ty. Song các vấn
đề kinh doanh hàng ngày lại được giao cho tổng giám đốc (Điều 109). Tổng giám đốc lúc này phải thực hiện hai nhiệm vụ, một là thực hiện nghị quyết của HĐQT (ý chí của các cổđơng lớn) và hai là phục vụ cho lợi ích của cơng ty (tất cả các cổ đơng) (Điều 112). Liệu hai lợi ích này cĩ đi chung với nhau? Nên chăng qui định “giám đốc phải là người độc lập và phục vụ lợi ích cơng ty – khi cĩ mâu thuẫn giữa lợi ích một số cổ đơng và lợi ích của cơng ty thì giám đốc phải quyết định sao cho cĩ lợi cho cơng ty và đưa vấn đề ra Đại hội cổđơng gần nhất” (business judgement rule). Nếu khơng, thì giám đốc sẽ chỉ phục vụ lợi ích của cổ đơng chiếm đa số, gây thiệt hại cho cổ đơng thiểu số. Thí dụ, trong một cơng ty liên doanh, lẽ ra Tổng giám đốc phải phục vụ lợi ích chung cho cơng ty, thì lại chỉ phục vụ lợi ích của nhà đầu tư chiếm đa số vốn (thường là nhà đầu tư
nước ngồi). Hậu quả thế nào thì chắc bên Việt Nam trong các liên doanh trên
đã rõ.
Ngồi ra, để giám đốc và HĐQT phục vụ lợi ích cơng ty, thì họ phải độc lập và khơng bị một cổ đơng lớn thao túng. Các nguyên tắc để quản lý cơng ty tốt (Principles of Good Corporate Governance) của OECD cũng qui định: giám đốc cũng nhưđa số thành viên HĐQT phải là người độc lập (với quyền lợi của cổ đơng).24 Song trên thực tế đã cĩ bao nhiêu doanh nghiệp Việt Nam đạt được
điều này? Thiếu vắng yêu cầu về sựđộc lập – ít nhất là đối với giám đốc – trong dự thảo Luật Doanh nghiệp Thống nhất cũng sẽ dẫn đến hậu quả là các cổđơng lớn hay các cổ đơng cĩ nhiều thơng tin hơn sẽ lạm dụng quyền lực của mình để
gây thiệt hại đến tất cả các cổ đơng khác. Bài học từ sự đổ vỡ của cơng ty Enron (Mỹ) hay tranh chấp của CTCP Khách sạn Hữu Nghị cho thấy trong một cơng ty cĩ 80% số cổ phiếu trong tay hàng ngàn cổ đơng nhỏ, các cổđơng lớn chỉ cần nắm 15 – 20% số cổ phiếu là cĩ thể quyết định mọi việc. Giả sử A nắm 20% cổ phiếu cơng ty B, cơng ty B lại nắm 20% cổ phiếu cơng ty C, thì A sẽ cĩ
24 Xem Recommendation 2.1, trong “Principles of Good Corporate Governance and Best Practice Recommendations” của Australian Stock Exchange (ASX) Corporate Governance Council – 2003.
khả năng khuynh đảo cơng ty C, mặc dù trên thực tế tài sản của A đĩng vào C chỉ là 0.2 x 0.2 = 0.04 (tức 4%). Hơn nữa, qui định cho phép cổđơng dồn phiếu (cumulative voting – Điều 97 khoản 3) để bầu cho thành viên sẽ khiến các cổ đơng nắm khoảng 10% cổ phiếu chắc chắn cĩ chân trong HĐQT và cĩ thể gây
ảnh hưởng đến quyết định của tồn cơng ty (nếu HĐQT cĩ 5 người thì cổđơng này cĩ thể cĩ 50% phiếu bầu).
Vấn đề tiếp theo trong việc bảo vệ quyền sở hữu của cổ đơng là cơ chế giải quyết tranh chấp khi giám đốc hay HĐQT gây thiệt hại cho cơng ty. Theo dự
thảo Luật Doanh nghiệp Thống nhất, các cổđơng chỉ cĩ thể báo cáo vấn đề lên Ban Kiểm sốt. Tuy nhiên Ban Kiểm sốt lại do đại hội cổđơng (hay nĩi đúng hơn là các cổ đơng đa số) bầu, vì vậy sự trung thực, vơ tư của Ban Kiểm sốt
đối với các cổđơng thiểu số cũng khơng cĩ gì là đảm bảo (Điều 116, 117, 118). Cổ đơng khơng được trực tiếp kiện HĐQT, Giám đốc hay các cổ đơng lớn (derivative lawsuit). Cổđơng chỉ cĩ quyền yêu cầu cơng ty mua lại cổ phần của mình (Điều 83) hay yêu cầu tồ án hủy bỏ các quyết định của Đại hội cổđơng nếu cĩ vi phạm về trình tự thủ tục, hay nội dung trái với Điều lệ hoặc qui định của pháp luật (Điều 100). Những trường hợp như vậy rất hiếm khi xảy ra, và vơ hình chung đối với các quyết định do HĐQT (chứ khơng phải Đại hội cổ đơng) thơng qua thì cổđơng thiểu số chỉ biết cam chịu.
Về tính minh bạch trong các quan hệ, Dự thảo Luật Doanh nghiệp Thống nhất
đã cĩ bước tiến mới khi đưa vào Điều 111, yêu cầu giám đốc, thành viên HĐQT phải cơng khai hố lợi ích của mình. Tuy nhiên dự thảo khơng đề ra chế tài nếu việc cơng khai hố khơng được thực hiện mà chỉ ghi đơn giản “tất cả thu nhập cĩ từ hoạt động đĩ là thuộc quyền sở hữu của cơng ty.” Nếu thu nhập là do cơng ty “một nhà” do anh em của giám đốc lập ra để hưởng thì cĩ cơ chế nào để (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
cơng ty địi lại thu nhập này? Lẽ ra, Dự thảo nên qui định “các giao dịch từ các hoạt động đĩ sẽ bị coi là vơ hiệu.” Khi đĩ cơng ty mới cĩ cơ chế “hồn nguyên” (restitution) – địi lại tài sản của mình tham gia giao dịch và địi bồi thường thiệt hại. Ngồi ra, đối với các giao dịch phải cĩ sự chấp thuận của HĐQT và Đại hội cổ đơng, khơng cĩ qui định nào cho thấy nếu các giao dịch trên đã được chấp thuận thì cĩ thể bị tuyên bố vơ hiệu nếu mục đích của giao dịch là cố ý gây thiệt hại cho các cổđơng thiểu số.
Điều quan trọng cuối cùng xin được đề cập ởđây là chếđộ đãi ngộ, kỷ luật đối với Ban Giám đốc và Thành viên HĐQT. Điều 110 Dự thảo cho phép cơng ty trả thù lao cho Ban Giám đốc và Thành viên HĐQT theo kết quả kinh doanh. Bên cạnh đĩ, Dự thảo vẫn cịn thiếu cơ chế kỷ luật, trách nhiệm hình sự cũng như cơ chế kiện Ban Giám đốc và Thành viên HĐQT. Mặc dù Dự thảo cĩ qui
định nghĩa vụ trung thực, mẫn cán và bất vụ lợi (Điều 112), tuy nhiên Dự thảo khơng đề ra các biện pháp thực thi khi các nghĩa vụ này khơng được thực hiện. Hậu quả là Dự thảo Luật Doanh nghiệp thống nhất hiện nay hầu như vắng bĩng cơ chế kiểm sốt các hành vi lạm dụng quyền lực.
Tĩm lại, bốn vấn đề mà Dự thảo Luật Doanh nghiệp hiện vẫn chưa làm sáng tỏ
là:
- Nghĩa vụ hành xửđộc lập của giám đốc và các thành viên HĐQT độc lập; - Cho phép cổ đơng tiếp cận thơng tin tài chính và các giao dịch liên quan
đến Cơng ty một cách cơng khai;
- Cho phép cổ đơng khởi kiện Giám đốc, Thành viên HĐQT, và các cổ đơng lớn dùng quyền lực của mình thao túng hoạt động cơng ty, gây thiệt hại cho các cổđơng; và
- Thiết lập cơ chế tuyên bố các giao dịch cĩ liên quan là vơ hiệu (kể cả khi đã
được HĐQT thơng qua) nếu mục đích chính là gây thiệt hại cho cơng ty và các cổđơng.
Như vậy, nếu chúng ta nắm được bản chất của doanh nghiệp, chúng ta sẽ định hướng được tốt hơn trong việc xây dựng luật doanh nghiệp. Thứ nhất, phải giảm được chi phí giao dịch trong nội bộ doanh nghiệp. Thứ hai, phải ngăn ngừa được sự xung đột lợi ích giữa chủ sở hữu và người quản lý doanh nghiệp. Hiểu được hai bản chất đĩ, chúng ta sẽ hiểu căn cứ của các qui định trong Luật Doanh nghiệp. Hiểu được hai bản chất đĩ, chúng ta sẽ định hướng nghiên cứu tiếp tục để xây dựng các điều khoản của Luật Doanh nghiệp tốt hơn trong tương lai.