Thủ tục phá sản doanh nghiệp, cho dù được tồ án giải quyết, cũng khơng tuân theo các qui định của Bộ luật Tố tụng Dân sự. Đây là một thủ tục phức tạp, liên quan nhiều đến những cân nhắc kinh tế, và cũng rất thú vị để nghiên cứu nguồn gốc của các qui định về luật phá sản. Từ trước đến nay, thủ tục phá sản là do các nhà lập pháp qui định. Tuy nhiên, các qui định đĩ cĩ biện minh kinh tế hay khơng? Nếu khơng, điều này sẽ tạo những bất lợi cho các bên trong thủ tục phá sản vì phải tuân theo những qui định vơ lý xét về khía cạnh kinh tế.
Trước tiên, luật phá sản phải hướng tới hiệu quả của doanh nghiệp. Nếu các chủ nợ siết nợ doanh nghiệp quá sớm, doanh nghiệp sẽ mất khả năng chi trả và các chủ nợ sẽ nhận được rất ít tiền. Trong khi đĩ nếu cho phép doanh nghiệp tiếp tục kinh doanh thì khả năng trả nợ cĩ thể sẽ cao hơn. Thí dụ, một doanh nghiệp khách sạn bị siết nợ khi chưa xây xong khách sạn thì khơng thể trả nợ, và chủ nợ cũng khơng thể nhận được tiền lời. Trong khi đĩ nếu đợi khách sạn xây xong, thì khả năng trảđược nợ từ sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp sẽ rõ hơn. Luật phá sản đầu tiên phải tạo được khả năng chi trả cho doanh nghiệp, mang lại hiệu quả cho xã hội. Đĩ là chưa nĩi việc phá sản doanh nghiệp ở những ngành nhạy cảm, cĩ nhiều người gửi tiền vào như cơng ty bảo hiểm hay ngân hàng sẽ làm mất niềm tin của người dân, dẫn đến đổ vỡ hàng loạt. Đối với những doanh nghiệp như vậy, khả năng phá sản phải được xem xét một cách rất kỹ lưỡng.
Mặc dù vậy, về bản chất, thủ tục phá sản là cuộc đấu trí giữa các chủ nợ, cịn doanh nghiệp như: “cá nằm trên thớt”. Vấn đề là các chủ nợ sẽ áp dụng chiến lược nào để các bên thoả thuận được với nhau và đi đến giải pháp sao cho đem lại giá trị lớn nhất cho doanh nghiệp, tức là giá trị lớn nhất cho khoản nợ của mình. Nhưng làm thế nào đểđạt được điều đĩ?
Thơng thường, luật ở các nước cho phép các chủ nợ quản lý doanh nghiệp theo một thủ tục đặc biệt, đĩ là thủ tục kiểm sốt, cơ cấu lại doanh nghiệp (theo Luật Hoa Kỳ gọi là Chương 11 trong Luật Tơ tụng Dân sự của Liên Bang). Theo đĩ, doanh nghiệp được khoanh nợ, tuy nhiên, sẽ được một ban quản lý đặc biệt quản lý. Trong giai đoạn này, doanh nghiệp cố gắng tiến hành các biện pháp dãn nợ và phải tuân thủ các qui định của ban quản lý. Các vấn đề cần nghiên cứu của kinh tế luật là xem xét xem cơ chế quản lý như vậy cĩ cơng bằng và hiệu quả cho các chủ nợ hay khơng. Vấn đề đầu tiên mà các chủ nợ khơng cĩ bảo đảm quan tâm là việc các chủ nợ cĩ bảo đảm được ưu tiên thanh tốn nợ, cho dù các khoản nợ của chủ nợ cĩ bảo đảm hình thành sau khi các khoản nợ khơng cĩ bảo đảm hình thành. Vơ hình chung, khi doanh nghiệp tạo một khoản vay cĩ bảo đảm, họđã đặt chủ nợ khơng bảo đảm vào tình trạng rủi ro cao hơn trước. Như vậy làm sao để bảo đảm quyền lợi của các chủ nợ khơng bảo đảm? Pháp luật qui định rằng trước 6 tháng so với ngày tuyên bố phá sản, mọi giao dịch bán, cầm cố, thế chấp hay tạo lập biện pháp bảo đảm đối với tài sản của doanh nghiệp đều bị coi là vơ hiệu. Điều này cũng giúp các chủ nợ khơng bảo đảm một phần trong việc quản lý rủi ro.
Khi số phận của doanh nghiệp trong tay các chủ nợ, họ phải quyết định xem làm như thế nào. Lúc này, lịng tin của các chủ nợ với nhau, cũng như khả năng hợp tác giữa các chủ nợ rất quan trọng. Nếu các chủ nợ khơng tin nhau thì sẽ xảy ra tình trạng như trong đấu trí nghi phạm. Tức là, một người cho rằng người kia khơng trung thực, sẽđi trước bằng cách phản bội lại quyền lợi của tập thể các chủ nợ, hoặc lợi dụng lịng tin của các chủ nợ khác. Khi này, tình trạng xảy ra được coi là các hành vi theo đuơi nhau xử sự ích kỷ (cịn gọi là hành vi tập thể - collective action). Vấn đề của tố tụng phá sản là làm sao hạn chếđược khả năng của hành vi tập thể. Bowers (1990) chứng minh răng trên thực tế việc các chủ nợ thống nhất với nhau cách điều hành doanh nghiệp sao cho sinh lãi để trả nợ tương đối ít, do họ khơng tin nhau, và cũng khơng cĩ cơ chế để kiểm sốt lịng tin mình của mình cĩ bị lợi dụng khơng. Kết quả là các chủ nợ thường thống nhất bán đấu giá doanh nghiệp hơn là để doanh nghiệp tiếp tục hoạt động.
Ngồi ra, khi các doanh nghiệp lâm vào tình trạng mất khả năng thanh tốn, cĩ khả năng xảy ra tình trạng một số chủ nợ muốn địi nợ sớm đã thơng đồng với doanh nghiệp để được thanh tốn sớm, thậm chí mua một số tài sản của doanh nghiệp để tẩu tán tài sản. Để tránh các trường hợp như vậy, pháp luật phần lớn các nước cho phép các bên chủ nợ khi phát hiện được yêu cầu Tồ án tuyên bố các giao dịch như vậy là vơ hiệu. Các vấn đề cần nghiên cứu của kinh tế luật là xem xét qui định như vậy cĩ làm tăng hiệu quả cho nền kinh tế hay khơng.
Ngồi quyền lợi của các chủ nợ, một vấn đề khác mà kinh tế luật cĩ thể nghiên cứu là quyền lợi của các nhà đấu tư – các cổ đơng. Họ chỉ được chia tài sản sau khi các chủ nợ đã nhận được các khoản nợ của mình. Trong khi đĩ, các cổ đơng khơng được cĩ tiếng nĩi quyết định trong hội nghị chủ nợ. Như vậy cho dù các cổđơng muốn tiếp tục điều hành doanh nghiệp để trả nợ cho các chủ nợ, cũng khơng dễ gì được chấp nhận. Khi này, các chủ nợ cĩ thể vì quyền lợi của cá nhân mình mà cĩ những quyết định khơng hiệu quả, ảnh hưởng đến quyền lợi của các cổ đơng. Kinh tế luật cần nghiên cứu các hành vi, đấu trí của các chủ thể trong tố tụng phá sản, để xem xét xem quyền lợi của các cổ đơng được bảo vệ tới mức nào, đồng thời cung cầp các qui định pháp luật để điều chỉnh hành vi của các bên tham gia tố tụng phá sản sao cho cĩ hiệu quả nhất cho tất cả các bên. Sau cùng, khi mọi khả năng cứu vãn doanh nghiệp trở nên khơng cịn hiện thực, vấn đề cịn lại là bán tài sản doanh nghiệp sao cho cĩ lợi nhất. Người ta thường phải tìm cách bán tài sản theo một trong hai phương án: một là phân chia tài sản doanh nghiệp thành những tài sản nhỏ, hai là bán tồn bộ doanh nghiệp. Về cách thức bán cũng cĩ hai hình thức: bán đấu giá hoặc bán riêng cho từng doanh nghiệp. Ở đây, pháp luật nên cho các chủ nợ quyền lựa chọn, để họ cĩ thể chọn phương án cĩ lợi nhất cho họ. Thí dụ, nếu bán tài sản doanh nghiệp từng mĩn một, họ cĩ thể dễ chọn người mua hơn. Tuy nhiên nếu tổng giá trị những tài sản bán được khơng đủ để thanh lý tất cả tài sản, và các tài sản cịn lại khơng thể bán được, thì các chủ nợ cĩ thể nghĩ đến việc bán tồn bộ doanh nghiệp cho một doanh nghiệp khác. Ngồi ra, điều này cũng giúp ích cho các nhân viên của doanh nghiệp khi họ tránh được khỏi bị sa thải khi tồn bộ doanh nghiệp bị tháo rời và đem bán. Tĩm lại, việc nghiên cứu kinh tế luật sẽ giúp các
nhà làm luật biết được cách cải cách pháp luật sao cho đúng hướng và phù hợp với sự phát triển của nền kinh tế.
Cĩ người cho rằng sẽ là ‘xui xẻo’ nếu trong giấy phép đầu tư lại đề cập đến chuyện phá sản cơng ty. Thật ra, nhiệm vụ của pháp luật là dự trù những rủi ro và trường hợp xấu cĩ thể xảy ra. Nếu pháp luật chỉ dự trù trường hợp tốt xảy ra thì khơng cần phải cĩ pháp luật làm gì, vì các bên cĩ thể tự thoả thuận với nhau. Họ chỉ cần đến các qui định của pháp luật khi cĩ tranh chấp mà thơi.