giữa các doanh nghiệp
Bên cạnh những ưu điểm, hệ thống luật pháp Việt Nam quy định về quyền BĐGCDN còn bộc lộ những hạn chế sau đâỵ
3.1.2.1. Pháp luật thiếu tính nhất qn trong các quy định về quyền bình đẳng giữa các doanh nghiệp đẳng giữa các doanh nghiệp
Hiến pháp là văn bản có giá trị pháp lý cao nhất, chính thức thừa nhận quyền bình đẳng giữa các chủ thể kinh tế. Được quy định từ năm 1992, khi sửa đổi Hiến pháp năm 2013, quyền BĐGCDN vẫn được khẳng định lạị Theo đó, Hiến pháp (1992) quy định, các cơ sở sản xuất, kinh doanh thuộc mọi thành phần kinh tế phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ đối với nhà nước, đều bình đẳng trước pháp luật, vốn và tài sản hợp pháp được nhà nước bảo hộ. Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế được liên doanh, liên kết với cá nhân, tổ chức kinh tế trong và ngoài nước theo quy định của pháp luật [39, Điều 22]. Hiến pháp 1992 sửa đổi 2013 cũng quy định "Các chủ thể thuộc các thành phần kinh tế bình đẳng, hợp tác và cạnh tranh theo pháp luật" (Khoản 2, Điều 51).
Đây là nội dung có tính ngun tắc, là căn cứ cho các đạo luật được ban hành không trái với tinh thần bảo đảm quyền bình đẳng giữa các chủ thể kinh tế, trong đó chủ yếu là doanh nghiệp. Ở những mức độ khác nhau, các quy định trong Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Cạnh tranh,... và các văn bản hướng dẫn thi hành đã triển khai được những yêu cầu nhất định về quyền BĐGCDN. Tuy nhiên, pháp luật về doanh nghiệp là loại pháp luật mang tính tổ chức. Nói khác đi, đó là loại pháp luật phải giải quyết vấn đề tổ chức, quản lý các chủ thể kinh doanh trong cơ chế thị trường. Vì thế, Luật Doanh nghiệp (2005) mới chỉ đặt cơ sở cho sự bình đẳng doanh nghiệp ở khâu ĐKKD, gia nhập thị trường [32]. Trong khi, BĐGCDN là quyền bình đẳng của một chủ thể, đặt ra từ khi đăng ký thành lập (ĐKDN), đi vào kinh doanh và khi
rút khỏi thị trường. Thực tế, giữa các đạo luật, giữa luật với các nghị định, thơng tư hướng dẫn, thậm chí ngay cả trong cùng một đạo luật hay một điều luật vẫn tồn tại những quy định chưa thống nhất, còn nhiều mâu thuẫn. Điều đó biểu hiện sự thiếu nhất quán trong các quy định, cản trở quyền BĐGCDN.
Luật Doanh nghiệp (2005) là đạo luật quy định về việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh và DNTN thuộc mọi thành phần kinh tế. Triển khai các nguyên tắc của Hiến pháp 1992, Luật Doanh nghiệp quy định:
Nhà nước công nhận sự tồn tại lâu dài và phát triển của các loại hình doanh nghiệp được quy định trong Luật này; bảo đảm sự bình đẳng trước pháp luật của các doanh nghiệp không phân biệt hình thức sở hữu và thành phần kinh tế; thừa nhận tính sinh lợi hợp pháp của hoạt động kinh doanh [58, Khoản 1 Điều 5].
Với mục tiêu tạo mơi trường bình đẳng cho doanh nghiệp hoạt động ngay từ khi gia nhập thị trường, Luật quy định: "Việc thành lập, tổ chức quản lý doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế áp dụng theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan" [58, Khoản 1 Điều 3]. Tuy nhiên, cách quy định như vậy chưa đủ để bảo đảm sự thống nhất trong việc thực hiện thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp. Điều 3 Luật Doanh nghiệp không đủ điều kiện xác định được ranh giới giữa việc áp dụng pháp luật chuyên ngành với việc áp dụng Luật Doanh nghiệp. Vì thế, ĐKDN theo luật nào, áp dụng cho những doanh nghiệp cụ thể hay áp dụng chung cho mọi doanh nghiệp là vấn đề khơng rõ ràng. Điều đó cũng có thể tạo ra những cách hiểu và áp dụng khác nhau cho chính hoạt động ĐKDN. Trong các quy định của hệ thống pháp luật thực định, Luật Kinh doanh bảo hiểm (2000) đã quy định: "Doanh nghiệp bảo hiểm được thành lập và hoạt động theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan" [47, Điều 58]. Việc thành lập doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm thực tế không chịu sự chi phối của Luật Doanh nghiệp. Theo quy định, Bộ Tài chính là cơ quan cấp Giấy phép thành lập và hoạt động cho các công ty kinh doanh bảo hiểm. Điều 65 Luật này cũng khẳng định: "Giấy phép thành lập và hoạt động đồng thời là giấy chứng nhận đăng
ký kinh doanh". Luật Chứng khoán 2006 cũng quy định thẩm quyền cấp, thu hồi giấy phép hoạt động của các cơng ty chứng khốn thuộc về Ủy ban Chứng khoán nhà nước. Luật này quy định: "Ủy ban Chứng khoán nhà nước cấp giấy phép hoạt động và thành lập cho cơng ty chứng khốn, cơng ty quản lý quỹ. Giấy phép này đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh" [65, Khoản 2 Điều 59].
Khi đề cập đến hoạt động thành lập doanh nghiệp đối với các doanh nghiệp có vốn FDI, sự thiếu nhất quán trong các quy định pháp luật cũng tạo ra những khác biệt và cản trở hoạt động của doanh nghiệp. Nghị định số 102/2010/NĐ-CP là văn bản dưới luật, về nguyên tắc, các quy định của Nghị định phải triển khai các nội dung phù hợp với Luật và Hiến pháp. Tuy nhiên, có nhiều quy định của Nghị định này đã vi phạm nguyên tắc bảo đảm quyền BĐGCDN mà Luật đã đề rạ Ngay trong Khoản 1 Điều 11 Nghị định này đã khẳng định doanh nghiệp có quyền chủ động thành lập và hoạt động kinh doanh, không phải xin phép hay hỏi ý kiến cơ quan quản lý nhà nước nếu ngành nghề đó khơng thuộc ngành nghề kinh doanh có điều kiện hay cấm kinh doanh. Nhưng Khoản 2 Điều này cũng quy định: Trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc pháp luật chuyên ngành có quy định khác, doanh nghiệp đã thành lập ở Việt Nam, có sở hữu của nhà đầu tư nước ngồi khơng q 49% vốn điều lệ được áp dụng điều kiện đầu tư kinh doanh như đối với nhà đầu tư trong nước. Điều đó có nghĩa, khi nhà đầu tư nước ngồi sở hữu trên 49% vốn điều lệ sẽ phải áp dụng cơ chế thành lập doanh nghiệp khác biệt với doanh nghiệp trong nước, trừ trường hợp luật chuyên ngành hay điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác.
Với mục tiêu xây dựng mơi trường kinh doanh có khả năng thu hút đầu tư, việc thiết lập hệ thống luật pháp đảm bảo quyền bình đẳng cho doanh nghiệp ngay từ khi gia nhập thị trường là vấn đề quan trọng. Thực tế, các đạo luật về doanh nghiệp, luật về đầu tư, thương mại đều ghi nhận nguyên tắc không phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp thuộc mọi hình thức sở hữụ Tuy nhiên, trong các chương, mục cụ thể, tư duy sở hữu và phân định theo sở hữu vẫn ngự trị các điều khoản của luật. Luật Đầu tư 2005 đã xác định, nhà nước đối xử bình đẳng trước pháp luật đối với các nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế, giữa đầu tư trong nước và đầu tư
nước ngồi (Điều 4). Đồng thời, Luật cịn quy định việc ủng hộ mọi doanh nghiệp, khuyến khích, tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động đầu tư (Điều 37). Nhưng ngay sau quy định này, Điều 45, Điều 46 đã đề cập đến các thủ tục đầu tư khác nhau, tách bạch giữa dự án trong nước với các dự án đầu tư nước ngoàị Các dự án đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài lần đầu vào Việt Nam bắt buộc phải có dự án đầu tư (Điều 50), trong khi doanh nghiệp có vốn đầu tư trong nước thì khơng áp dụng. Điều này cũng được quy định cụ thể trong Nghị định 102/2010/NĐ-CP của Chính phủ: Trường hợp doanh nghiệp mới do doanh nghiệp có trên 49% vốn điều lệ là sở hữu của nhà đầu nước ngoài thành lập hoặc tham gia thành lập thì phải có dự án đầu tư và thực hiện đăng ký đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của pháp luật về đầu tư. Trong trường hợp này doanh nghiệp được cấp giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (Khoản 4 Điều 12).
Trường hợp khơng q 49% vốn điều lệ thì thực hiện các thủ tục như dự án đầu tư trong nước. Ngoài ra, Điều 47 Luật Đầu tư còn đặt ra yêu cầu về thủ tục thẩm tra, đăng ký dự án đối với các dự án đầu tư sử dụng vốn đầu tư từ 15 tỷ VNĐ trở lên của nhà đầu tư ngoài, trong khi ở vào trường hợp tương tự, doanh nghiệp có vốn đầu tư trong nước không phải thực hiện thủ tục nàỵ
Thiếu nhất quán trong nội dung các quy định pháp luật thường bắt nguồn từ sự thiếu nhất quán trong tư duy làm luật, khơng kiểm sốt được sự mâu thuẫn của những nhận định, quan điểm, chính sách. Trong trường hợp khơng nhất qn về quan điểm, có thể dẫn đến việc xây dựng các quy định pháp luật sau mâu thuẫn với các quy định ngay trước đó. Điều này có thể thấy ngay trong Luật Doanh nghiệp. Trong khi chính thức thừa nhận bảo đảm quyền bình đẳng doanh nghiệp [58, Điều 5], Luật Doanh nghiệp cũng có quy định bắt buộc các doanh nghiệp FDI khi muốn tăng hay giảm vốn điều lệ đối với cơng ty cổ phần có vốn sở hữu nước ngồi chiếm trên 50% thì báo cáo tài chính phải được xác nhận của kiểm toán độc lập [58, Điều 60]. Cơ sở nào để quy định này được cho là cần thiết và có mâu thuẫn gì với các quy định của luật hay không đã không được nhà làm luật cân nhắc.
Những bất cập trên đây đã thúc đẩy việc sửa đổi, bổ sung Luật Doanh nghiệp. Dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) đã xóa bỏ Điều 20 Luật Doanh nghiệp, đồng
thời sửa đổi Điều 3, không đề cập trường hợp đặc thù trong thành lập doanh nghiệp, nhằm thống nhất về thủ tục thành lập doanh nghiệp, xóa bỏ phân biệt đối xử giữa doanh nghiệp có vốn đầu tư trong nước với doanh nghiệp FDỊ Tuy nhiên, tính đặc thù vẫn tiếp tục được áp dụng trong các hoạt động khác của doanh nghiệp như trong kinh doanh hay giải thể, phá sản. Hơn nữa, BĐGCDN là bình đẳng giữa từng doanh nghiệp độc lập chứ không chỉ giữa doanh nghiệp trong nước với doanh nghiệp FDI, trong khi tại Khoản 1, Điều 3 của Dự thảo Luật Doanh nghiệp vẫn cho rằng, việc thành lập doanh nghiệp áp dụng theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Trong thực tế, pháp luật nào được coi là có liên quan trong việc thành lập doanh nghiệp thường khơng có giải thích, do đó việc áp dụng thiếu thống nhất, tạo ra bất BĐGCDN vẫn có thể diễn rạ