chưa phù hợp với sự phát triển của nền kinh tế
Thứ nhất, pháp luật hiện hành còn phân biệt doanh nghiệp theo hình thức sở hữụ
Trong cơ chế kế hoạch hóa tập trung, nhà nước quản lý kinh tế theo mơ hình nền kinh tế khép kín, khơng có tự do cạnh tranh. Trong nền kinh tế này, Hiến pháp 1980 và các đạo luật ghi nhận hai thành phần kinh tế là kinh tế nhà nước và kinh tế tập thể. Khi thừa nhận nền KTTT, có sự quản lý của nhà nước định hướng XHCN, ngoài DNNN, các hợp tác xã, cịn có các doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế khác. Điều kiện tồn tại và phát triển của các chủ thể kinh tế trong nền KTTT là tự do sở hữu và tự chủ kinh doanh, cạnh tranh bình đẳng. Các quyền cơ bản của doanh nghiệp gắn liền với cạnh tranh bình đẳng chỉ có được khi nhà nước thừa nhận và bảo vệ bằng pháp luật. Thực tế, đối lập với những yêu cầu, trong nhiều lĩnh vực hoạt động, các quy định của pháp luật vẫn có phân biệt DNNN với doanh nghiệp dân doanh, doanh nghiệp trong nước với doanh nghiệp FDỊ Luật quy định, từ sau 1/7/2010, Luật DNNN (2003) hoàn toàn hết hiệu lực. DNNN trở thành đối tượng điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp 2005. Luật này khơng tạo ra một mơ hình riêng cho DNNN. DNNN thực chất là những doanh nghiệp do nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ, được thành lập dưới hình thức cơng ty TNHH hoặc cơng ty cổ phần. Đây là hai mơ hình cơng ty mà bất kỳ nhà đầu tư tư nhân hay nhà đầu tư nước ngoài
nào cũng có thể lựa chọn. Khi gắn vào một loại hình cụ thể, DNNN có địa vị pháp lý của cơng ty TNHH hoặc cơng ty cổ phần, có các quyền và nghĩa vụ bình đẳng, thống nhất. Do đó, về nguyên tắc, những quy định khác biệt cần thiết đối với DNNN chỉ là thực hiện các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu vốn nhà nước tại doanh nghiệp. Việc thành lập DNNN kể từ ngày 1/7/2006 phải được đăng ký, tổ chức và hoạt động theo quy định của Luật Doanh nghiệp (Điều 169) và pháp luật có liên quan. Cũng trong Luật này, khái niệm tập đoàn được đưa ra, đồng thời quy định trách nhiệm hướng dẫn các tiêu chí, tổ chức quản lý và hoạt động của tập đồn thuộc về Chính phủ. Tuy nhiên, ngày 5/11/2009 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 101/2009/NĐ-CP quy định về thành lập tập đồn kinh tế nhà nước mà khơng có đề cập đến tập đoàn kinh tế của tư nhân. Về mặt nội dung, Nghị định quy định tập đồn cịn đơn giản là việc chuyển từ các Tổng công ty nhà nước sang, theo nghĩa cơ học. Chưa xây dựng được những tiêu chí liên kết kinh tế theo xu thế vận động của KTTT. Việc khơng đề cập đến tập đồn kinh tế tư nhân đã tạo ra một khoảng trống về luật pháp để điều chỉnh các tập đoàn kinh tế tư nhân đang hiện hữụ Nghị định số 101/2009/NĐ-CP quy định giao cho tập đoàn kinh tế nhà nước giữ vai trò đảm bảo cân đối lớn trong nền kinh tế quốc dân (Điều 1). Nhưng, xác định vai trò cân đối lớn nền kinh tế như thế nào, pháp luật khơng giải thích hoặc đưa ra những giới hạn cần thiết. Điều này có thể tạo ra những ứng xử khơng phù hợp với nền KTTT địi hỏi cạnh tranh bình đẳng trước pháp luật. Trong nền KTTT, vai trị chính yếu của DNNN không phải để làm kinh tế, cạnh tranh với tư nhân mà thực hiện sứ mệnh cung cấp các mặt hàng, dịch vụ điều tiết thị trường khi tư nhân không làm được hoặc khơng muốn làm. Nghị định số 101/2009/NĐ-CP cịn thiếu cơ chế rút lui cho tập đoàn kinh tế nhà nước khi ở những lĩnh vực tư nhân làm tốt, thị trường đã được đáp ứng.
Trong thực tế, sự phân biệt đối xử giữa DNNN với các doanh nghiệp khác thể hiện đa dạng và trên nhiều ngành, lĩnh vực khác nhau, từ ngành điện, nước, xăng dầu, tài chính ngân hàng cho đến xây dựng. Luật Xây dựng (2003) và Luật số 38/2009/QH12 sửa đổi bổ sung một số điều của các luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản, một mặt quy định ưu tiên cho DNNN, đồng thời còn tạo ra những hạn
chế nhất định đối với các doanh nghiệp của tư nhân. Về nguyên tắc, tự chủ, linh hoạt trong đầu tư, kinh doanh để phát triển là quyền của doanh nghiệp. Tôn trọng quyền này, luật đã đề cập đến quyền điều chỉnh dự án đầu tư xây dựng cho doanh nghiệp. Tuy nhiên, theo quy định, chỉ khi doanh nghiệp đạt được tỷ lệ vốn đầu tư nhất định của nhà nước, doanh nghiệp mới có quyền điều chỉnh. Điều kiện để dự án được điều chỉnh là khi có sự xuất hiện các yếu tố đem lại hiệu quả cao hơn, hoặc do ảnh hưởng của động đất, bão lụt,... và điều kiện bắt buộc là doanh nghiệp phải có từ 30% vốn nhà nước trở lên [71, Điều 40]. Điều này là không công bằng đối với các doanh nghiệp 100% vốn FDI và các doanh nghiệp dân doanh, doanh nghiệp có dưới 30% vốn nhà nước, khi họ có điều kiện, ở vào hồn cảnh tương tự. Trong việc xác định năng lực hoạt động và năng lực hành nghề xây dựng, pháp luật quy định: "Tổ chức hoạt động xây dựng phải có năng lực hoạt động xây dựng được xác định theo cấp bậc trên cơ sở năng lực hành nghề xây dựng của các cá nhân, tổ chức, kinh nghiệm hoạt động xây dựng, khả năng tài chính, thiết bị và năng lực quản lý của tổ chức" [71, Khoản 3 Điều 1]. Với quy định này, các doanh nghiệp dân doanh khó có thể đáp ứng. Trong thực tế, kinh tế tư nhân là thành phần được thừa nhận muộn nhất ở Việt Nam (1990), kể từ sau khi đất nước thống nhất. So với DNNN, doanh nghiệp FDI, doanh nghiệp dân doanh có ít kinh nghiệm và những điều kiện tài chính, cơng nghệ hơn. Các quy định yêu cầu khắt khe (phải có kinh nghiệm, thiết bị kỹ thuật,.) đã tạo khả năng loại trừ cao đối với doanh nghiệp dân doanh. Điều đó làm cho khối doanh nghiệp này khó phát triển vì tiếp tục thiếu kinh nghiệm, trong khi các điều kiện khác có thể đáp ứng tốt. Với cách quy định này, nhà nước không can thiệp trực tiếp bằng mệnh lệnh hành chính nhưng các điều kiện mang tính kỹ thuật cũng có thể tạo ra sự phân biệt đối xử doanh nghiệp.
Thứ hai, pháp luật hiện hành cịn hạn chế doanh nghiệp có nguồn vốn nhỏ,
cản trở cạnh tranh, thúc đẩy hình thành độc quyền kinh doanh.
Doanh nghiệp nhỏ và vừa ở Việt Nam chiếm số lượng lớn. Có đến 96,6% doanh nghiệp nhỏ và vừa, với tổng tài sản dưới 100 tỷ VNĐ, trong đó, đa số thuộc khu vực tư nhân (88,4% - 99,0%) [3]. Các doanh nghiệp này sử dụng khoảng 50% lực lượng lao động của nền kinh tế và đóng góp trên 40% GDP hàng năm. Với
những đóng góp và vai trị như vậy, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 56/2009/NĐ-CP ngày 30/6/2009 về trợ giúp phát triển doanh nghiệp nhỏ và vừạ Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, các ưu tiên của nhà nước đã không đến được với doanh nghiệp, thậm chí có quy định cịn cản trở sự phát triển của doanh nghiệp. Trong Luật Kinh doanh bất động sản, một số quy định đã đi ngược với mục tiêu hỗ trợ doanh nghiệp vừa và nhỏ. Trong quy định quyền sử dụng đất, Luật Đất đai 2003 cịn phân biệt giữa hình thức th đất trả tiền thuê hàng năm với việc thuê đất trả tiền thuê một lần. Đối với đất trả tiền thuê một lần, doanh nghiệp có thể đem thế chấp để vay vốn ngân hàng, nhưng nếu là đất trả tiền thuê hàng năm thì doanh nghiệp khơng có quyền này [52, Khoản 1, Khoản 3, Điều 119; Khoản 2 Điều 110]. Điều đó làm cho các doanh nghiệp nhỏ, khơng có điều kiện tài chính, thực hiện trả tiền thuê đất theo năm lại càng khó khăn trong huy động vốn. Hơn nữa, khi doanh nghiệp tiến hành các hoạt động đầu tư, kinh doanh xây dựng, doanh nghiệp vừa và nhỏ cũng ít có cơ hội tham gia hơn các doanh nghiệp quy mô lớn. Nghị định số 12/2009/NĐ-CP về quản lý dự án đầu tư xây dựng cơng trình đưa ra những điều kiện khắt khe về tài chính, kinh nghiệm, tiêu chuẩn công nghệ, kỹ thuật,... chỉ phù hợp với các tập đoàn kinh tế lớn. Điều này đã loại trừ hầu hết các doanh nghiệp vừa và nhỏ ở Việt Nam hiện nay tham gia vào các dự án xây dựng của nhà nước. Như thế, các doanh nghiệp vừa và nhỏ chỉ có thể thực hiện các cơng trình tư nhân nhỏ, lẻ, thiếu kinh nghiệm cọ xát thực tiễn và phát triển. Trong một ngành khác, có thể thấy trong Nghị định số 107/2009/NĐ-CP ngày 26/11/2009 của Chính phủ quy định về điều kiện kinh doanh khí dầu mỏ hóa lỏng (LPG) cũng đang là cản trở doanh nghiệp vừa và nhỏ phát triển. Trong các quy định đã đưa ra, tiêu chuẩn trở thành thương nhân đầu mối, thương nhân phân phối cấp I, các đại lý đang kinh doanh xuất nhập khẩu LPG là quá cao so với năng lực của doanh nghiệp vừa và nhỏ. Theo quy định, các doanh nghiệp kinh doanh phải có cầu cảng thuộc hệ thống cảng biển Việt Nam để tiếp nhận tàu chở LPG; có kho tiếp nhận LPG nhập khẩu với tổng dung tích các bồn chứa tối thiểu 3000 m3. Với cách quy định như vậy, chỉ các doanh nghiệp có vốn lớn mới trở thành doanh nghiệp đầu mối trong nhập khẩu và là doanh nghiệp cấp Ị Điều này sẽ tạo ra thế độc quyền trong kinh doanh, loại bỏ hàng loạt các doanh nghiệp nhỏ đang hoạt động.
Thứ ba, pháp luật hiện hành chưa bao quát được yêu cầu của thực tế và dự
liệu sự vận động của thị trường.
Trong nền KTTT, năng lực cạnh tranh là sức mạnh của doanh nghiệp được thể hiện trên thương trường. Sự tồn tại và phát triển của một doanh nghiệp thể hiện trước hết ở năng lực cạnh tranh. Cạnh tranh cũng được thừa nhận là yếu tố đảm bảo duy trì tính năng động và hiệu quả của nền kinh tế. Trong nền KTTT định hướng XHCN ở Việt Nam, cạnh tranh bình đẳng đóng vai trị quan trọng, bảo đảm sự vận hành hiệu quả của cơ chế thị trường. Do đó, Luật Cạnh tranh đã quy định cấm các hành vi hạn chế cạnh tranh. Tuy nhiên, trong khi hướng tới bảo đảm cạnh tranh bình đẳng cho doanh nghiệp, các quy định pháp luật lại thiếu sự đo lường các yếu tố khách quan. Trong Luật Cạnh tranh, việc xác định vị trí thống lĩnh, độc quyền của doanh nghiệp được dựa trên tiêu chí thị phần trên thị trường liên quan hoặc khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể. Theo quy định, doanh nghiệp bị coi là có vị trí thống lĩnh thị trường khi chiếm 30% thị phần trên thị trường có liên quan hoặc khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể [55, Điều 11]. Nghị định số 116/2005/NĐ-CP giải thích về khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể dựa vào: năng lực tài chính, năng lực cơng nghệ, quyền sở hữu, sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp, quy mô mạng lưới phân phối (Điều 22). Như thế, sức mạnh thị trường theo tiêu chí của Luật Cạnh tranh chính là căn cứ vào thị phần của doanh nghiệp khi nó đạt ngưỡng nhất định tại thời điểm cụ thể mà nó thực hiện hành vi hạn chế cạnh tranh. Tuy nhiên, để đánh giá thị phần của doanh nghiệp có thực sự tạo ra sức mạnh thị trường hạn chế cạnh tranh hay không cần phải đặt doanh nghiệp vào sự so sánh với các đối thủ cạnh tranh và cần có thời gian để kiểm chứng tính bền vững của sức mạnh thị trường. Thực tế, doanh nghiệp nắm giữ 30% thị phần trên thị trường liên quan không thể coi là có sức mạnh vượt trội so với đối thủ cạnh tranh khi có doanh nghiệp khác nắm giữ trên 30% thị phần. Nhưng khi một doanh nghiệp chỉ nắm giữ 20% thị phần, 80% còn lại thuộc về các doanh nghiệp khác nhưng mỗi doanh nghiệp này chỉ nắm giữ số lượng nhỏ thị phần (chẳng hạn 1% đến 2% thị phần), thì với 20% doanh nghiệp vẫn có sức mạnh thị trường. Trong trường hợp này, ngay cả khi chưa đạt mức quy định 30% nhưng doanh nghiệp hồn tồn có khả năng đưa ra quyết định có ảnh hưởng tới tồn thị trường. Với cách quy định này, doanh nghiệp có hành vi hạn
chế cạnh tranh trên thực tế vẫn khơng bị xử lý vì khơng vi phạm Luật Cạnh tranh. Luật này cũng quy định theo cách liệt kê ra 6 hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường [55, Điều 13] và 8 hành vi lạm dụng vị trí độc quyền bị cấm [55, Điều 11]. Trên cơ sở các quy định này, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP chi tiết hóa thành 20 hành vi lạm dụng với các hình thức biểu hiện khác nhaụ Điều này có nghĩa, ngồi 20 hành vi đã quy định, các hành vi khác có khả năng loại bỏ đối thủ cạnh tranh, đóng cửa thị trường hoặc mang tính chất tận thu khơng có cơ sở để xử lý. Cách tiếp cận hẹp, cứng nhắc của các quy định này có thể làm bỏ sót các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, hạn chế cạnh tranh trong thực tế, tạo ra cạnh tranh bất bình đẳng.
Ở một lĩnh vực khác, bất bình đẳng doanh nghiệp có thể xảy ra một cách gián tiếp do việc hình thành các nhóm lợi ích sở hữu chéo trong hệ thống ngân hàng. Trong Luật Các tổ chức tín dụng (2010) quy định cấm hoạt động sở hữu chéo trong các ngân hàng. Luật này cũng khống chế các cá nhân không được sở hữu vượt quá 5% vốn điều lệ của một tổ chức tín dụng và tổ chức khơng được sở hữu quá 15%. Tuy nhiên, Luật lại không quy định yêu cầu đối với nguồn tiền để mua cổ phần và kiểm sốt việc vay vốn. Do đó, các ngân hàng có thể rơi vào tình trạng sở hữu chéo khi một người là cổ đông của nhiều công ty chỉ với một số thực có ban đầu, cịn lại là thế chấp và đi vaỵ Sở hữu chéo giữa các ngân hàng có thể tạo ra độc quyền, gây áp lực đến ngân hàng khác. Ngoài ra, sở hữu chéo còn thể hiện dưới dạng sở hữu ngân hàng cổ phần bởi các tập đồn, tổng cơng ty nhà nước và tư nhân. Với trường hợp ngân hàng có cổ đơng lớn là các doanh nghiệp thì có thể các ngân hàng trở thành sân sau, chuyên huy động vốn trong dân để tài trợ cho các dự án của mình. Mặc dù theo quy định, ngân hàng không được phép cho cổ đơng của họ vay vốn nhưng điều đó khơng loại trừ các cơng ty con của doanh nghiệp này đứng ra vay, tạo ra bất bình đẳng trong huy động vốn và cạnh tranh giữa các doanh nghiệp.
Không chỉ bất cập với hoạt động kinh doanh, trong quá trình tố tụng, pháp luật hiện hành cũng chưa đo lường hết những yêu cầu của thực tế. Theo Luật Cạnh tranh, khi tổ chức, cá nhân cho rằng lợi ích của mình bị xâm hại do hành vi vi phạm quy định của Luật cạnh tranh có quyền khiếu nại đến cơ quan quản lý cạnh
tranh [55, Khoản 1 Điều 58]. Về nguyên tắc, quyền khiếu nại của chủ thể bị vi phạm cần được nhà nước bảo vệ là hoàn toàn hợp lý. Tuy nhiên, quyền này được quy định chỉ có được khi hành vi xâm phạm lợi ích đó phải vi phạm Luật Cạnh tranh. Quy định như vậy, pháp luật đã không dự liệu được những hành vi cạnh tranh mới phát sinh trong nền kinh tế. Nhận định của Trường Đại học Luật Hà Nội là: "Quy định như vậy đã thu hẹp quyền khiếu nại của cá nhân, tổ chức đối với hành vi hạn chế cạnh tranh khi quyền, lợi ích hợp pháp của họ không bị xâm hại bởi hành vi vi phạm Luật Cạnh tranh" [85, tr. 385]. Bên cạnh đó, các điều kiện đặt ra cho bên khiếu nại đối với hành vi hạn chế cạnh tranh theo Luật hiện nay cũng không khả thị Theo quy định, bên khiếu nại phải có nghĩa vụ chức minh hành vi vi phạm Luật