- Vật quyền hình thành trên cơ sở giao dịch, hợp đồng (còn gọi là vật quyền ước định):
3.2.1.4. Cách thức thiết kế biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, nội dung của mộtsố biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cần tiếp tục được nghiên cứu để hoàn thiện
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cần tiếp tục được nghiên cứu để hoàn thiện
Từ những nghiên cứu lý luận tại mục 2.2.2.5, nghiên cứu kinh nghiệm quốc tế tại mục 2.3.3.1, tác giả Luận án nhận thấy các thức xây dựng các quy định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự Việt Nam tương đối đặc thù và chưa thực sự tiếp cận lý thuyết về vật quyền bảo đảm. Cụ thể:
*Về vị trí các vật quyền bảo đảm trong cấu trúc của BLDS năm 2015
Xuất phát từ quan điểm cho rằng quan hệ cầm cố, thế chấp và các biện pháp bảo đảm trước hết phát sinh từ hợp đồng nên BLDS Việt Nam (năm 1995, 2005 và 2015) đều quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tại Phần thứ ba "Nghĩa vụ và hợp đồng". Ở góc độ pháp luật so sánh, các tiếp cận này khác với các nhà lập pháp Nhật Bản, CHLB Đức, Trung Quốc, họ cho rằng do tính chất mạnh mẽ
của các vật quyền luật định, nên các quy định vật quyền bảo đảm (như cầm cố, thế chấp...) cần phải được quy định ở phần về vật quyền, thiết kế như vậy là hợp lý và logic hơn, bởi vậy các nội dung này được ghi nhận tại Phần/Quyển về vật quyền tại BLDS các nước này. Việc ghi nhận các biện pháp bảo đảm có tính chất vật quyền tại phần nghĩa vụ và hợp đồng làm cho tính chất vật quyền của biện pháp này hẹp đi đáng kể. Đây là vấn đề đặt ra để các nhà lập pháp Việt Nam tiếp tục nghiên cứu, tham khảo trong việc hoàn thiện BLDS về lâu dài.
*Về nội dung
Thứ nhất, một số quy định của BLDS năm 2015 về biện pháp cầm giữ tài sản chưa thực sự
rõ ràng, chẳng hạn quy định để giải quyết trong trường hợp tài sản vừa được thế chấp vừa được cầm giữ. Cụ thể, quy định tại các Điều 347, Điều 348, khoản 4 Điều 349, Điều 350 BLDS năm 2015 có thể dẫn đến cách hiểu và áp dụng theo hướng trong mọi trường hợp bên cầm giữ tài sản đều phải được thanh tốn mới giao tài sản cho bên có quyền với tài sản. Tuy nhiên, nếu áp dụng quy định tại Điều 308, thì người được ưu tiên thanh tốn trước sẽ là người xác lập hiệu lực đối kháng trước mà khơng phụ thuộc đó là bên bảo đảm trong quan hệ cầm giữ, thế chấp hay cầm cố. Đến nay, việc xử lý trong trường hợp tài sản vừa được thế chấp, vừa được cầm cố vẫn chưa được giải quyết rõ ràng. Trong khi đó, trong lĩnh vực hàng hải, vấn đề này đã được giải quyết khá rõ, theo đó Điều 40 Bộ luật Hàng hải năm 2015 quy định "Các khiếu nại hàng hải làm phát sinh
quyền cầm giữ hàng hải quy định tại Điều 41 của Bộ luật này có thứ tự ưu tiên cao hơn các khiếu nại hàng hải được bảo đảm bằng thế chấp tàu biển và các giao dịch bảo đảm khác"; khoản 3 Điều
43 Bộ luật này quy định "Quyền cầm giữ hàng hải chấm dứt kể từ khi chủ tàu, người thuê tàu
hoặc người khai thác tàu đã thanh toán những khoản nợ phát sinh từ các khiếu nại hàng hải liên quan; nếu tiền thanh toán vẫn do thuyền trưởng hoặc người được ủy quyền thay mặt chủ tàu, người thuê tàu hoặc người khai thác tàu giữ để thanh toán các khoản nợ liên quan đến các khiếu nại hàng hải đó thì quyền cầm giữ hàng hải vẫn còn hiệu lực".
Bên cạnh đó, điểm hạn chế lớn nhất của biện pháp cầm giữ tài sản chính là việc bên nhận bảo đảm khơng có quyền xử lý tài sản bảo đảm trong khi bên có nghĩa vụ khơng thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vụ, bên cầm giữ tài sản vẫn phải bảo quản tài sản này và nhiều trường hợp sẽ phát sinh thêm chi phí cho việc bảo quản.
Điều này đồng nghĩa nếu bên có nghĩa vụ khơng đồng ý thì bên cầm giữ đương nhiên không được khai thác, xử lý tài sản bảo đảm này. Do đó, cần có quy định hướng dẫn rõ nét hơn tính chất vật quyền trong các biện pháp bảo đảm này.
Thứ hai, pháp luật về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo đảm cần tiếp tục được
nghiên cứu, hoàn thiện để tiếp thu nội dung tích cực của lý luận về vật quyền bảo đảm. Cụ thể: Về thu giữ tài sản bảo đảm, BLDS năm 2015 không ghi nhận quyền thu giữ tài sản bảo đảm mà dừng lại ở quy định nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm để xử lý tại Điều 301; pháp luật trong lĩnh vực xử lý tín dụng chỉ ghi nhận, cho thí điểm việc thu giữ tài sản để xử lý cho khoản nợ xấu. Tại Việt Nam, bối cảnh kinh tế - xã hội có nhiều điểm đặc thù, dẫn đến các quy định về xử lý tài sản bảo đảm phải cân nhắc mọi yếu tố mà chưa giao quyền tuyệt đối như quyền thu giữ tài sản cho bên nhận bảo đảm (Điều 303 BLDS năm 2015 quy định các phương pháp xử lý tài sản đảm bảo (cầm cố, thế chấp) do các bên thỏa thuận bao gồm: bán đấu giá tài sản, bên nhận bảo đảm tự bán tài sản, bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm, phương thức khác. Đồng thời, khoản 2 điều luật này cũng quy định trường hợp khơng có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm theo quy định tại khoản 1 Điều này thì tài sản được bán đấu giá, trừ trường hợp luật có quy định khác). Điều này cũng phần nào dẫn đến thực tế việc xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ cho bên nhận bảo đảm rất khó khăn, kéo dài. Bởi vậy, về lâu dài cần tính tốn tiếp thu một cách hợp lý thiết chế về thu giữ tài sản bảo đảm phù hợp với bối cảnh, văn hóa Việt Nam.
Về quyền ưu tiên với tư cách là vật quyền bảo đảm, như đã phân tích ở trên, pháp luật của Việt Nam chưa ghi nhận quyền ưu tiên với tính chất là vật quyền bảo đảm mà mới có quy định đề cập đến một số trường hợp chủ thể này có thứ tự được ưu tiên thanh toán trước chủ thể khác trong một số lĩnh vực khác nhau. Thực trạng này cho thấy, quy định tại Điều 308 BLDS năm 2015 về thứ tự thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm cho thấy chưa thực sự công bằng với một số chủ thể khác trong trường hợp những chủ thể này có vai trị hình thành, gia cơng giá trị tài sản, chẳng hạn trường hợp chủ đầu tư cơng trình xây dựng th một tốp thợ đến xây dựng, gọi nguyên vật liệu từ các cửa hàng cung ứng vật liệu, sau đó thế chấp cơng trình này để vay tiền từ ngân hàng và không trả được các khoản nợ. Trường hợp này khi xử lý
tài sản bảo đảm thì ngân hàng có thứ tự thanh tốn trước, những người thợ và người cung cấp vật liệu là chủ nợ khơng có đảm bảo và khơng có quyền trực tiếp đối với tài sản, không được xác lập thứ tự ưu tiên cho dù họ chính là người có cơng sức, bỏ tài sản để hình thành lên cơng trình đó. Pháp luật hiện hành cũng chưa có quy định về cơ chế đăng ký trái quyền với các loại hợp đồng được xác lập trong các giao dịch nói trên.
Về quyền theo đuổi, để bảo vệ quyền và lợi ích của bên nhận bảo đảm (bên nhận thế chấp, cầm cố), pháp luật hiện hành "treo" quyền định đoạt của chủ sở hữu trong thời gian tài sản được cầm cố, thế chấp. Cụ thể, khoản 8 Điều 320 BLDS năm 2015 quy định bên thể chấp "Không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 và khoản 5 Điều 321 của Bộ luật này" (khoản 4, khoản 5 Điều 321 BLDS năm 2015 quy định bên thế chấp "4. Được bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hố ln chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. Trong trường hợp này, quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được, tài sản hình thành từ số tiền thu được, tài sản được thay thế hoặc được trao đổi trở thành tài sản thế chấp. Trường hợp tài sản thế chấp là kho hàng thì bên thế chấp được quyền thay thế hàng hóa trong kho, nhưng phải bảo đảm giá trị của hàng hóa trong kho đúng như thỏa thuận", "5. Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp khơng phải là hàng hóa ln chuyển trong q trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định của luật"). Tác giả luận án cho rằng việc "treo" quyền định đoạt của chủ sở hữu tài sản trong thời gian
thế chấp, cầm cố đã hạn chế việc khai thác giá trị kinh tế của tài sản, gây lãng phí tài nguyên. Bởi vậy, để bảo đảm quyền của bảo đảm quyền của chủ nợ nhận cầm cố, thế chấp, về lâu dài cần nghiên cứu bổ sung "quyền theo đuổi" theo đúng bản chất, nội dung của nó để đảm bảo hài hịa quyền lợi các bên trong quan hệ bảo đảm, tạo điều kiện để tài sản tham gia giao dịch, tranh gây lãng phí và bảo đảm quyền lợi của người nhận bảo đảm.