- Vật quyền hình thành trên cơ sở giao dịch, hợp đồng (còn gọi là vật quyền ước định):
3.2.1.5. Mộtsố quyền khác có tính chất của vật quyền nhưng chưa được chính thức ghi nhận trong hệ thống pháp luật dân sự
nhận trong hệ thống pháp luật dân sự
Tại mục 2.2.2.4, tác giả luận án đã chỉ ra ngoài các loại vật quyền hạn chế thông dụng như địa dịch, quyền hưởng dụng, quyền cư dụng, quyền bề mặt được ghi nhận; pháp luật một số nước như Nga, Trung Quốc còn chỉnh thức ghi nhận một số loại vật quyền hạn chế khác như Quyền thuê đất dài hạn, quyền sử dụng nhà ở
(trên lô đất thuộc sở hữu của tập thể), Quyền chiếm hữu được thừa kế suốt đời đối với đất đai, Quyền chiếm hữu đất thường xuyên, Quyền quản lý kinh tế, Quyền quản lý hoạt động.
Đối chiếu với pháp luật Việt Nam, như đã phân tích tại mục 3.1.4 cho thấy trong hệ thống pháp luật dân sự nước ta hiện hành đã tồn tại một số quyền trực tiếp của chủ thể không phải là chủ sở hữu tài sản như: Quyền sử dụng đất; Quyền thuê đất dài hạn; Quyền của cơ quan, tổ chức, đơn vị, doanh nghiệp đối với tài sản nhà nước giao. Tuy nhiên, chưa có quy định nào xác định các quyền này có phải là vật quyền hạn chế hay không và thuộc loại vật quyền nào. Mặt khác, việc ghi nhận quyền của người không phải là chủ tài sản trong các văn bản luật chun ngành và khơng có sự kết nối với quy định mang tính ngun tắc chung của BLDS về quyền khác đối với tài sản càng làm cho việc "giải mã" các quyền này trở nên khó khăn.
Điển hình của vấn đề nêu trên là việc trả lời câu hỏi quyền sử dụng đất có phải là một loại vật quyền hạn chế hay khơng hồn tồn khơng đơn giản bởi quyền sử dụng đất mặc dù có những đặc điểm cơ bản của một vật quyền nhưng chưa thực sự được công nhận là vật quyền hạn chế.
Ngoài những lúng túng về mặt lý luận, quy định pháp luật đất đai hiện hành cịn có những cần được hoàn thiện. Đất đai được coi là tài sản đặc biệt, là tài sản cơng thuộc sở hữu tồn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý, bởi vậy quy định pháp luật hiện hành đặt ra những điều kiện, giới hạn chặt chẽ trong việc tiếp cận, thực hiện quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, từ góc độ lý luận về vật quyền và trong bối cảnh hiện nay, một số quy định còn chưa thực sự hợp lý và cịn có một số vướng mắc bất cập như sau:
Bất cập của Luật Đất đai năm 2013:
- Về điều kiện giao đất, cho thuê đất, Luật Đất đai năm 2013 quy định người được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư phải có "năng lực tài chính" để bảo đảm việc sử dụng đất theo tiến độ của dự án đầu tư. Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều, khoản của Luật Đất đai quy định một trong các điều kiện về năng lực tài chính của nhà đầu tư là "có khả năng huy động vốn" để thực hiện dự án từ các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi và các tổ chức, cá nhân khác. Tuy nhiên, tiêu chí để xác định "có khả năng
huy động vốn" chưa được quy định cụ thể, nên các nhà đầu tư gặp khó khăn trong việc chứng minh khả năng tài chính của mình hoặc khơng có sự thống nhất trong áp dụng pháp luật.
- Điều 191 của Luật Đất đai năm 2013 quy định tổ chức kinh tế không được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất trồng lúa, đất rừng phịng hộ, đất rừng đặc dụng của hộ gia đình, cá nhân; hộ gia đình, cá nhân khơng trực tiếp sản xuất nông nghiệp không được nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho quyền sử dụng đất trồng lúa. Quy định này đang phần nào hạn chế nguồn lực đầu tư vào đất nông nghiệp để phát triển nông nghiệp như một ngành kinh tế.
- Khoản 1 Điều 167 Luật Đất đai năm 2013 xác định "Người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất theo quy định của Luật này". Quy định này dẫn đến cách hiểu và áp dụng theo
hướng người sử dụng đất khơng có các quyền khác ngồi các quyền nêu trên. Tuy nhiên, có cách hiểu cho rằng người có quyền sử dụng đất có thể thực hiện các quyền năng khác ngồi các quyền nêu trên miễn sao khơng trái điều cấm của luật, chằng hạn người sử dụng đất vẫn có quyền cho mượn đất (ngồi các quyền được liệt kê tại khoản 1 Điều 167 Luật Đất đai năm 2013) nếu phù hợp với quy định của pháp luật bởi Luật Đất đai năm 2013 cịn có quy định: "Nhà nước thu hồi phần diện tích đất khơng sử dụng, sử dụng khơng đúng mục đích, cho mượn, cho th trái pháp luật, diện tích đất để bị lấn, bị chiếm" (điểm a khoản 2 Điều 102) hay "Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có trách nhiệm… thu hồi diện tích đất khơng sử dụng, sử dụng khơng đúng mục đích, giao khốn, cho thuê, cho mượn trái pháp luật, bị lấn, bị chiếm để tạo quỹ đất giao, cho thuê đối với tổ chức, hộ gia đình, cá nhân..." (khoản 2 Điều 133).
- Khoản 3 Điều 191 Luật Đất đai năm 2013 quy định về trường hợp không được nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho quyền sử dụng đất, theo đó "hộ gia đình, cá nhân khơng trực tiếp
sản xuất nông nghiệp không được nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho quyền sử dụng đất trồng lúa". Tiếp đó, Điều 3 Thông tư 33/2017/TT- BTNMT ngày 29/9/2018 của Bộ trưởng Bộ Tài
nguyên và môi trường quy định chi tiết Nghị định số 01/2017/NĐ-CP ngày 06/01/2017 sửa đổi Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 hướng dẫn việc xác nhận hộ gia đình, cá nhân trực tiếp sản xuất nơng nghiệp, theo đó, nhiều đối tượng được hướng dẫn là khơng có
điều kiện trực tiếp canh tác đất như "khơng thuộc đối tượng được hưởng lương thường xuyên; đối
tượng đã nghỉ hưu, nghỉ mất sức lao động, thôi việc được hưởng trợ cấp xã hội" hoặc "có nguồn thu nhập thường xuyên từ sản xuất nơng nghiệp trên diện tích đất đang sử dụng quy định tại điểm a khoản này, kể cả trường hợp khơng có thu nhập thường xun vì lý do thiên tai, thảm họa mơi trường, hỏa hoạn, dịch bệnh"…Các quy định nêu trên được ban hành nhằm đáp ứng yêu cầu quản
lý nhà nước đối với đất đai, đảm bảo đất được sử dụng đúng mục đích, đảm bảo an ninh lương thực phát triển bền vững nền kinh tế, nhưng xét ở một khía cạnh khác đã hạn chế quyền định đoạt của người sử dụng đất trong việc quyết định tặng cho, chuyển nhượng quyền sử dụng đất.
- Về tài sản gắn liền với đất của tổ chức, cá nhân thuê, thuê lại đất ngồi khu cơng nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, theo quy định tại các khoản 5 Điều 179, khoản 2 Điều 175 Luật Đất đai năm 2013, hộ gia đình, cá nhân, tổ chức kinh tế, tổ chức sự nghiệp công lập sử dụng đất thuê của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân ngồi khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất (gọi chung là ngồi khu cơng nghiệp) có các quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật về dân sự. Theo đó, quyền của tổ chức, cá nhân đối với tài sản gắn liền trên đất th ngồi khu cơng nghiệp tuân theo các quyền được thỏa thuận trên hợp đồng thuê đất. Pháp luật đất đai cũng khơng có quy định cấm tổ chức, cá nhân tạo lập tài sản trên đất thuê này, nên về nguyên tắc có thể xác định tổ chức, cá nhân có quyền sở hữu đối với tài sản như cơng trình xây dựng… do mình đầu tư, tạo lập trên đất th ngồi khu cơng nghiệp. Tuy nhiên, theo khoản 3 Điều 19 Nghị định số 43/2014/NĐ- CP, trường hợp "Người thuê, thuê lại đất của người sử dụng đất…," thuộc một trong những trường hợp không được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. Quy định này hiện đang hạn chế quyền của chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất.
- Về thu hồi đất , Điều 53 và Điều 54 Hiến pháp năm 2013 quy định rõ quyền sử dụng đất được pháp luật bảo hộ, Nhà nước thu hồi đất của tổ chức, cá nhân đang sử dụng trong trường hợp thật cần thiết do luật định vì mục đích quốc phịng, an ninh, phát triển kinh tế - xã hội vì lợi ích quốc gia, cơng cộng; việc thu hồi đất được quy định phải công khai, minh bạch và được bồi thường theo quy định của pháp luật. Luật Đất đai năm 2013 ghi nhận hai cơ chế: (i) cơ chế nhận chuyển nhượng
quyền sử dụng đất: đối với dự án phát triển kinh tế thông thường, chủ đầu tư tự thỏa thuận (chuyển nhượng, thuê quyền sử dụng đất, nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất) với người dân về giá đất đền bù dựa trên cơ sở giá thị trường (Điều 73); (ii) cơ chế nhà nước thu hồi đất: đối với các dự án quan trọng quốc gia, dự án phục vụ lợi ích cơng cộng, và dự án phát triển kinh tế - xã hội khác vì lợi ích quốc gia, cơng cộng (Điều 62). Tuy nhiên, khái niệm "phát triển kinh tế - xã hội vì lợi ích
quốc gia, cơng cộng" vẫn được đánh giá là khá trừu tượng, dẫn tới có thể có sự lạm dụng, khiếu
kiện trong việc áp dụng pháp luật.
Bất cập giữa Luật Đất đai và luật có liên quan
- Luật Đất đai năm 2013 cịn có cách tiếp cận khác với BLDS, Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư về quyền sở hữu và quyền khác đối với tài sản và điều kiện khai thác, vận hành tài sản.
Pháp luật dân sự (Điều 160 về nguyên tắc xác lập quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản; Điều 221 về căn cứu xác lập quyền sở hữu), pháp luật doanh nghiệp có sự tách bạch giữa: (i) quyền mua, quyền sở hữu và quyền khác đối với tài sản của cá nhân, tổ chức; và (ii) việc khai thác, vận hành, sử dụng tài sản; theo đó, việc một người muốn nhận chuyển nhượng để có quyền sở hữu và quyền khác đối với tài sản không nhất thiết phải đảm bảo đủ điều kiện để kinh doanh, khai thác tài sản đó. Theo đó, BLDS, Luật Doanh nghiệp đều tiếp cận theo cách quyền sở hữu không bị hạn chế và tách bạch giữa vấn đề sở hữu tài sản với điều kiện để vận hành khai thác tài sản. Cụ thể, Luật Doanh nghiệp quy định doanh nghiệp có nghĩa vụ "đáp ứng đủ điều kiện kinh
doanh khi kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo quy định của Luật đầu tư và bảo đảm duy trì đủ điều kiện đầu tư kinh doanh đó trong suốt q trình hoạt động kinh doanh" (Khoản 1 Điều 8 Luật Doanh nghiệp năm 2014; khoản 1 Điều 8 Luật Doanh nghiệp năm 2020) và doanh nghiệp "chịu trách nhiệm thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn
10 ngày kể từ ngày có thay đổi" (Khoản 2 Điều 32 Luật Doanh nghiệp năm 2014; khoản 2 Điều 31
Luật Doanh nghiệp năm 2020). Bên cạnh đó, theo quy định của pháp luật đầu tư, tại thời điểm thực hiện thủ tục thay đổi nhà đầu tư đối với dự án đầu tư, pháp luật mới yêu cầu nhà đầu tư nhận chuyển nhượng nộp bản sao Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc tài liệu khác có giá trị pháp lý tương đương (Điểm a khoản 2 Điều 37 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP) [19].
Tuy nhiên Luật Đất đai năm 2013 lại có cách tiếp cận khác khi coi việc đáp ứng các điều kiện khai thác tài sản (quyền sử dụng đất) là điều kiện tiên quyết để công nhận quyền sở hữu đối với tài sản. Theo đó, tùy trường hợp mà người sử dụng đất phải đáp ứng các điều kiện nhất định để có quyền sử dụng đất, chẳng hạn người được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư phải đáp ứng các điều kiện quy định tại khoản 3 Điều 58 (Gồm: Có năng lực tài chính để bảo đảm việc sử dụng đất theo tiến độ của dự án đầu tư; Ký quỹ theo quy định của pháp luật về đầu tư; Không vi phạm quy định của pháp luật về đất đai đối với trường hợp đang sử dụng đất do Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án đầu tư khác); người mua tài sản gắn liền với đất được Nhà nước cho thuê thu tiền thuê đất hàng năm phải đảm bảo đủ các điều kiện quy định tại khoản 2 Điều 189 (Gồm: Có năng lực tài chính để thực hiện dự án đầu tư; Có ngành nghề kinh doanh phù hợp với dự án đầu tư; Không vi phạm quy định của pháp luật về đất đai đối với trường hợp đã được Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án trước đó). Quy định về việc người muốn có quyền sử dụng đất phải đáp ứng các điều kiện khai thác, sử dụng đất đai cịn có một số bất cập sau: (1) thể hiện tư duy quản lý không thực sự cần thiết bởi pháp luật đất đai hồn tồn có thể quy định người tiếp cận, có được quyền sử dụng đất phải đáp ứng điều kiện sử dụng khi bắt đầu vận hành, khai thác đất đai (Chẳng hạn một doanh nghiệp chưa có đăng ký kinh doanh về dịch vụ du lịch vẫn có thể tham gia đấu giá để được giao đất phát triển khu du lịch, sau đó họ có thể đăng ký bỏ sung ngành nghề kinh doanh và đáp ứng các điều kiện kinh doanh du lich để khai thác mảnh đất đó. Pháp luật về đất đai khơng nhất thiết phải u cầu có đủ điều kiện kinh doanh du lịch trước khi tham gia đấu giá quyền sử dụng đất); trường hợp họ không đạt điều kiện và khơng thể khai thác được đất thì đã có các chế tài về thu hồi đất do vi phạm thời hạn sử dụng đất;
(2) chưa thúc đẩy các giao dịch trong thị trường bất động sản, chủ thể có quyền sử dụng đất nếu không đủ điều kiện để khai thác đất có thể lựa chọn những cách thức thức khác để khai thác tài sản của mình như góp vốn, hợp tác với doanh nghiệp có đủ điều kiện.
- Luật Đất đai năm 2013 còn quy định chưa thống nhất với Luật Đầu tư, Luật Nhà ở và Luật Kinh doanh bất động sản về phạm vi chuyển nhượng dự án, trong đó có dự án có quyền sử dụng đất. Cụ thể: Điều 45 Luật Đầu tư năm 2014, Điều 25
Luật Nhà ở năm 2014 và Điều 51 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 quy định quyền chuyển nhượng dự án được thực hiện đối với tất cả các loại dự án. Tuy nhiên, Luật Đất đai năm 2013 quy định phạm vi chuyển nhượng dự án theo từng loại dự án đầu tư cụ thể. Luật Đất đai năm 2013 cho phép chuyển nhượng các dự án gắn liền với chuyển quyền sử dụng đất ở, các dự án đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở và các dự án xây dựng kết cấu hạ tầng để chuyển nhượng hoặc cho thuê. Đối với các dự án khác, Luật Đất đai chưa quy định cụ thể.
- Luật Đất đai năm 2013 còn quy định chưa thống nhất với Luật Lâm nghiệp năm 2017: Luật Đất đai năm 2013 quy định cho phép chuyển nhượng quyền sử dụng đất được giao, cho thuê có thu tiền, trong khi Luật Lâm nghiệp năm 2017 không cho phép chuyển nhượng quyền sử dụng rừng sản xuất là rừng tự nhiên...; việc phân cấp lập, thẩm định dự án, quyết định thành lập khu bảo tồn, thành lập vườn quốc gia cịn chồng chéo, dẫn tới khó áp dụng thống nhất trên thực tế.