1989 và Pháp lệnh Hợp đồng dân sự 1991 (coi biện pháp BĐ chỉ là sự phát sinh từ hợp đồng kinh tế, dân sự) vẫn còn tồn tại đến những năm 1996. BLDS VN 2005, lần đầu tiên ghi nhận khái niệm GDBĐ như đúng tên gọi. Khoản 1 Điều 323 BLDS 2005 quy định: “Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm được quy định
tại khoản 1 điều 318 của Bộ luật này”. Khoản 1 Điều 318 BLDS 2005 quy định: các biện
pháp bảo đảm gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp. Như vậy, GDBĐ bằng tài sản trong thời kỳ này đã:
(i) Thống nhất quy định PL về GDBĐ (thay vì để tồn tại cùng lúc các hệ thống quy định khác nhau như thời kỳ của BLDS 1995). Điều này có ý nghĩa trong q trình áp dụng PL về GDBĐ của NH.
(ii) Xác định và ghi nhận rõ GDBĐ là một GD dân sự độc lập với hợp đồng tín dụng. Đây là sự thay đổi lớn trong tư duy của nhà làm luật.
(iii) Nội hàm của khái niệm GDBĐ khơng hồn tồn trùng khớp giữa quy định của BLDS với các văn bản dưới luật157.
BLDS VN 2015 ghi nhận khái niệm GDBĐ thông qua tiếp cận về biện pháp BĐ. Điều 292 BLDS 2015 liệt kê 9 biện pháp BĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự. Khái niệm về GDBĐ của BLDS 2015 có những đặc điểm như sau:
(i) Về hình thức, cách tiếp cận khái niệm GDBĐ giống với thời kỳ BLDS 1995 (tức là không quy định về GDBĐ một cách tổng quát mà qua các biện pháp BĐ). Tuy nhiên điểm tương đồng này chỉ dừng lại ở hình thức của ngôn ngữ pháp lý. Về bản chất, tại thời điểm của BLDS 2015, GDBĐ đã được nhìn nhận là một GD dân sự mà khơng còn là biện pháp phát sinh từ hợp đồng dân sự, kinh tế như trước đây.
(ii) Số lượng biện pháp BĐ nhiều hơn so với tất cả các thời kỳ trước (bổ sung thêm hai biện pháp là cầm giữ tài sản và bảo lưu quyền sở hữu)
(iii) Như vậy, về căn bản, nhà làm luật VN tiếp cận khái niệm GDBĐ với nhiều điểm tương đồng với luật các quốc gia theo hệ thống Civil law nhưng trong nội hàm khái niệm GDBĐ có tiếp nhận những nội dung nhất định (ở mức hạn chế) của PL các quốc gia thuộc hệ thống Common law khi đưa bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản vào phạm vi của các biện pháp BĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Một cách khái quát, khái niệm GDBĐ đã thay đổi qua các giai đoạn khác nhau và đã được nhìn nhận đúng với bản chất và chức năng của nó. Khái niệm GDBĐ chỉ được quy
157Nghị định số 163/2006/ NĐ- CP ngày 29/12/2006 về GDBĐ có đưa ra các trường hợp đăng ký bảo lưu đối với quyền sở hữu của bên bán trong các hợp đồng mua trả chậm, trả dần hoặc của bên cho thuê tài sản tại Điều 13 NĐ số 163/2006/NĐ- hữu của bên bán trong các hợp đồng mua trả chậm, trả dần hoặc của bên cho thuê tài sản tại Điều 13 NĐ số 163/2006/NĐ- CP. Mặc dù về hình thức, tên gọi của điều luật là “trường hợp tài sản bảo đảm không thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm” (tức là xoay quanh nội dung về yêu cầu quyền sở hữu của tài sản trong GDBĐ) nhưng lại quy định về hệ quả được ưu tiên (là hệ quả của GDBĐ) trong trường hợp bên bán hoặc bên cho thuê có đăng ký bảo lưu quyền sở hữu. Các tính chất căn bản của một biện pháp bảo đảm và hệ quả pháp lý của nó đã được tiếp cận trong quy định này.
định ở dạng tổng quát trong NĐ 165/1999/ NĐ- CP về GDBĐ và BLDS 2005. Ở các giai đoạn khác và hiện tại, khái niệm GDBĐ không được quy định tổng quát mà được xác định thông qua các biện pháp BĐ cụ thể với xu hướng mở rộng về nội hàm. Điều này cho thấy, GDBĐ theo quy định của PL VN, về bản chất được tiếp cận từ phương diện là biện pháp BĐ158 trong một GD nhất định.
Từ những phân tích nêu trên, theo quan điểm của tác giả, GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động cho vay của các NHTM là: thỏa thuận được thiết lập giữa bên nhận bảo đảm (là các NHTM) và bên BĐ với tài sản BĐ là ĐS nhằm xác lập vật quyền BĐ của bên nhận BĐ lên ĐSBĐ để đảm bảo sự hoàn trả đầy đủ gốc và lãi số tiền vay; sự an toàn của hoạt động ngân hàng, sự thúc đẩy quyền tiếp cận tín dụng trong quan hệ cấp tín dụng của NHTM và sự tăng khả năng hoạt dụng, tính kinh tế của ĐS.
2.2 Bản chất và đặc trưng của giao dịch bảo đảm bằng động sản tại các ngân hàng thương mại
2.2.1 Bản chất kinh tế của giao dịch bảo đảm bằng động sản
Bản chất kinh tế159 của GDBĐ bằng tài sản trong hoạt động tín dụng NH được thể hiện qua tiến trình phát triển của GDBĐ: từ chỗ (i) là một khoản bù đắp có giá trị tương đương; cho đến là (ii) một biện pháp thúc đẩy động cơ trả nợ và phòng chống rủi ro tín dụng; và phát triển (iii) là một trong những thành tố cơ bản của sự tín nhiệm NH và là một trong các trụ cột không thể thiếu trong cấp tín dụng NH, khắc phục những khiếm khuyết mang bản chất cố hữu của hoạt động tín dụng NH; và ở mức (iv) là một nhân tố ảnh hưởng đến sự ổn định hệ thống của tài chính NH hiện đại. Nói cách khác, từ phạm vi của một GD kinh tế đơn lẻ, GDBĐ bằng tài sản, đã mở rộng tầm ảnh hưởng của nó đến những vấn đề có ý nghĩa rộng hơn đối với hoạt động NH. Việc phân tích một số nội dung của một số lý thuyết về kinh tế, sẽ làm rõ hơn nhận định này.
Các quan điểm trong nhiều học thuyết kinh tế này đều cơng nhận rằng: hồn trả khoản vay là một thành tố, là vế bên kia của phương trình, là u cầu có tính sống cịn và quyết định sự tồn tạiđến hoạt động NH. Yêu cầu này, được coi là một nguyên tắc vượt trên cả nguyên tắc (over principle) của quan hệ tín dụng NH. Hồn trả vốn vay, do vậy, là nhu cầu tự thân trong mối quan hệ giữa NH và bên vay.
GDBĐ bằng tài sản xuất hiện đáp ứng yêu cầu hoàn trả tiền vay trong hoạt động cấp tín dụng NH. Tính trực tiếp được thể hiện ở nhu cầu ban đầu của các NH là: trong