- Các hợp đồng tín dụng được ký kết trước, trong và sau ngày ký kết hợp đồng này và các phụ lục, văn bản, thỏa thuận sửa đổi, bổ sung kèm theo”
411 Quy định hiện nay dự liệu dựa trên tiêu chí về thời gian và phương thức phát sinh hiệu lực đối kháng Tuy nhiên, trong trường hợp các phương thức phát sinh hiệu lực đối kháng được thực hiện tại cùng một thời điểm (tức là “biến” thời gian
trường hợp các phương thức phát sinh hiệu lực đối kháng được thực hiện tại cùng một thời điểm (tức là “biến” thời gian khơng thể được sử dụng), thì cơ sở nào để xác định quyền ưu tiên thanh toán.
các NHTM đều ký hợp đồng đại lý quản lý tài sản BĐ và thực hiện lưu ký tại tổ chức lưu ký có thẩm quyền. Đối với ĐS BĐ là tiền trong tài khoản tiền gửi hoặc quyền nhận số tiền trong thư tín dụng, mặc dù theo phân loại tài sản, đây đều là quyền tài sản nhưng trên thực tế, khi nhận dạng tài sản này, các NHTM thường ký kết một thỏa thuận ba bên giữa bên BĐ, bên nhận BĐ và NH mở, quản lý tài khoản. Việc thiết kế phương thức xác lập từ thực tiễn không những đảm bảo sự ghi nhận nhu cầu thực tế của chủ thể GD, mà còn phản ánh phù hợp các đặc điểm riêng của từng loại ĐS.
Thứ ba, sử dụng thuật ngữ “chiếm hữu” thay thế thuật ngữ “nắm giữ” và “chiếm giữ”, theo tác giả, thể hiện được bản chất của phương thức xác lập hiệu lực đối kháng. Việc nắm giữ hay chiếm giữ tài sản, xét đến cùng, là việc bên nhận BĐ thực hiện việc chiếm hữu ĐS đó trong thời gian hiệu lực của GDBĐ. Vì vậy, nếu sử dụng cùng lúc hai thuật ngữ này có thể tạo ra sự nhầm lẫn cho người vận dụng PL. Kiến nghị này có tham khảo quy định tại điều 21(2) PPSA 2009 và quyển 9 UCC, luật sử dụng thuật ngữ chiếm hữu (possession).
Thứ tư, kiến nghị bổ sung phương thức hoàn thiện tự động đối với tài sản phái sinh của ĐSBĐ trong một khoảng thời gian nhất định với mục đích bảo vệ quyền lợi của NHTM khi nhận BĐ bằng ĐS và phù hợp với logic, công bằng. Trên thực tế, một trong những lý do khiến các NHTM không lựa chọn ĐS làm tài sản BĐ vì tính dễ chuyển nhượng qua nhiều giao dịch khác nhau. Mặc dù việc giám sát, kiểm tra tình trạng tài sản BĐ là một quyền của bên nhận BĐ. Tuy nhiên, việc kiểm tra, giám sát của NHTM vẫn phải dựa trên nguyên tắc là đảm bảo hoạt động kinh doanh bình thường của bên vay, không ảnh hưởng hoặc cản trở hoạt động của bên vay. Vì vậy, các kiểm tra của NHTM thường mang tính định kỳ hoặc chỉ bất thường nếu phát hiện có dấu hiệu vi phạm thỏa thuận BĐ. Vì vậy, để (i) vừa phản ánh được đặc điểm của ĐS trong GDBĐ, (ii) vừa bảo vệ công bằng quyền, lợi ích của hai chủ thể GDBĐ, (iii) dung hịa được tính “có thể chuyển nhượng tại bất kỳ thời điểm nào” của ĐS và tính định kỳ của việc giám sát của bên nhận BĐ, theo tác giả, cần thiết ghi nhận trường hợp hoàn thiện tự động đối với những tài sản phái sinh từ ĐS BĐ trong một khoảng thời gian nhất định.
Đồng thời, để bảo vệ lợi ích của những chủ thể tiềm năng có liên quan đến tài sản phái sinh, thì nên quy định: hồn thiện tự động sẽ chấm dứt vào ngày thứ 30 sau thời điểm xác lập tự động đó. Quy định này, để đảm bảo NHTM (bên nhận BĐ) phải kiểm tra tình trạng ĐSBĐ thường xuyên và có những biện pháp phù hợp để bảo vệ quyền lợi của mình. Sự bảo vệ của PL là có giới hạn, điều kiện và dựa trên nguyên tắc công bằng, trung lập. Nếu NHTM không kiểm tra tình trạng của ĐS BĐ, khơng có những nỗ lực bảo vệ lợi ích của mình, thì hồn thiện tự động sẽ chấm dứt.
Thứ năm, các kiến nghị này cụ thể hóa những nội dung trong lý thuyết tài sản, lý thuyết bất đối xứng thơng tin và lý thuyết trị chơi. Bản chất của các phương thức xác lập hiệu lực đối kháng là nhằm cơng khai hóa lợi ích BĐ đã xác lập, cung cấp thông tin cho các chủ thể thứ ba bất kỳ. Qua đó, các chủ thể có lợi ích tiềm năng liên quan đến ĐS BĐ
đều có thể tiếp cận thơng tin về tài sản đó, khắc phục được tình trạng bất đối xứng thơng tin. Bằng việc minh bạch hóa thơng tin của lợi ích BĐ, tính tự chế tài đã xuất hiện, từ đó giúp ổn định các quan hệ PL GDBĐ và các GD khác có liên quan đến ĐS. Song song với đó, việc đa dạng hóa các phương thức xác lập hiệu lực đối kháng, phản ánh được những đặc điểm, khía cạnh cụ thể của từng loại ĐS. Điều này phù hợp với yêu cầu của lý thuyết tài sản trong việc nhận diện, ghi nhận và chuyển hóa những đặc tính kinh tế nhất định của tài sản vào các quy định PL và đưa nó trở thành những đặc điểm pháp lý của ĐS.
Thứ sáu, dưới góc độ lý thuyết chi phí GD và lý thuyết về tài sản, việc đa dạng hóa các phương thức xác lập hiệu lực đối kháng, góp phần giảm chi phí GD. Chủ thể GDBĐ có thể sử dụng những đặc điểm thuộc về bản chất của ĐS để cơng khai hóa lợi ích của họ (ví dụ chiếm hữu giấy tờ có giá hoặc thỏa thuận với NH nơi quản lý tiền gửi của bên BĐ) mà không cần thiết phải thực hiện hành vi đăng ký GDBĐ. Điều này không những giảm chi phí GD của chủ thể GDBĐ mà cịn của các chủ thể thứ ba khác. Thật vậy, việc tra cứu thông tin qua cơ quan đăng ký GDBĐ trong bối cảnh hệ thống cơ quan đăng ký GDBĐ không tập trung thống nhất, hiện nay như ở VN, làm tăng chi phí tìm kiếm thơng tin tài sản của chủ thể thứ ba. Việc cung cấp nhiều phương thức xác lập hiệu lực đối kháng phù hợp, phản ánh được yêu cầu của lý thuyết về chi phí GD, trong đó, các quy định PL khơng chỉ hướng đến giảm chi phí của chủ thể GD mà cịn giảm chi phí GD của tổng thể.
Thứ bảy, các kiến nghị dựa trên cơ sở tiếp thu chọn lọc kinh nghiệm pháp lý nước ngoài. Về nội dung này, quy định của Luật GDBĐ của Úc (PPSA 2009) và quyển 9 UCC, đều quy định các phương thức hồn thiện lợi ích BĐ gồm: (i) đăng ký; (ii) chiếm hữu; (iii) kiểm soát; và quy định trường hợp (iv) hoàn thiện tự động (automatic perfection) với tài sản phái sinh từ ĐSBĐ. Đặc biệt, Quyển 9 UCC xây dựng tương đối chi tiết các phương thức, tương ứng với từng loại ĐS khác nhau. Theo đó, đối với ĐS BĐ là chứng thư có bảo đảm, cơng cụ chuyển nhượng, lợi ích BĐ được hồn thiện bằng đăng ký hoặc chiếm hữu và chiếm hữu được ưu tiên cao hơn. Lợi ích BĐ trên ĐS là tài sản đầu tư, chứng thư có bảo đảm điện tử có hai phương thức hồn thiện là đăng ký hoặc kiểm sốt và kiểm sốt có thứ tự cao hơn. Đối với ĐS là vật, tài sản vơ hình, phương thức hồn thiện gồm đăng ký hoặc chiếm hữu và đăng ký được ưu tiên hơn. Lợi ích BĐ trên ĐSBĐ là tiền được hoản thiện bằng phương thức duy nhất là chiếm hữu. Phương thức kiểm soát hoặc đăng ký được sử dụng để hồn thiện lợi ích BĐ trên tài sản là tài khoản tiền gửi và kiểm soát được ưu tiên hơn. Hoàn thiện tự động được áp dụng với tài sản phái sinh của ĐS BĐ ban đầu nhưng trạng thái hoàn thiện chấm dứt vào ngày thứ 21 kể từ thời điểm lợi ích BĐ được xác lập trên tài sản phái sinh. Các quy định của quyển 9 UCC đã được nhiều quốc gia tham khảo để chỉnh sửa quy định về GDBĐ. Điều này cho thấy tính thuyết phục và hợp lý nhất định của các nội dung này.
Nhìn chung, các kiến nghị này nhằm (i) BĐ tính chắc chắn, logic của PL, (ii) đáp ứng quyền được lựa chọn phương thức xác lập hiệu lực đối kháng của các chủ thể GD; (iii) thiết lập một hệ thống các phương thức xác lập hiệu lực đối kháng đa dạng; (iv) phản ánh được và phù hợp với những đặc tính của ĐS; (v) BĐ cơng bằng PL: dành sự bảo vệ khơng
ít hơn cho các chủ thể khác trong so sánh với bên nhận BĐ là NHTM; (vi) bảo đảm quyền truy đòi của bên nhận BĐ, phù hợp với hệ quả của vật quyền BĐ (khi xác định tài sản phái sinh từ ĐS BĐ phải được xác lập hiệu lực đối kháng tự động trong khoảng thời gian hợp lý nhất định).
4.2.6 Xây dựng trật tự hệ thống quyền ưu tiên
Quyền ưu tiên là một trong những nội dung đảm bảo hiệu quả PL, bảo vệ quyền lợi của bên nhận BĐ và các bên thứ ba. Tuy nhiên việc xây dựng trật tự quyền ưu tiên tương đối phức tạp vì bản chất của trật tự này phải ln theo kịp tính “động” của ĐS nhưng vẫn đảm bảo các yêu cầu của sự công bằng. Về nội dung này, nghiên cứu sinh có một số kiến nghị cùng lý do như sau:
Thứ nhất, cần đặt lại tên của nội dung này là: “quyền ưu tiên” (thay cho “quyền ưu tiên thanh tốn”) vì hệ quả của vật quyền BĐ là quyền ưu tiên không trong chỉ giới hạn trong phạm vi thanh tốn, mà cịn trong quyền thu giữ, chủ động xử lý ĐS. Tham khảo nội dung này trong Luật mẫu về GDBĐ của Uncitral, quyển 9 UCC, cho thấy hướng tiếp cận là quyền ưu tiên mà khơng chỉ giới hạn trong ưu tiên thanh tốn.
Thứ hai, phạm vi điều chỉnh của quyền ưu tiên cần được mở rộng. Về bản chất, trật tự quyền ưu tiên xác định thứ tự ưu tiên giữa các (1) bên cùng nhận BĐ bằng ĐS, (2) bên nhận BĐ và các bên thứ ba có lợi ích liên quan đến ĐS, trên cơ sở dự liệu các tình huống để điều chỉnh thích hợp với các định dạng của ĐS cũng như phải xét đến khía cạnh “vận động” (ở yếu tố vật lý và pháp lý) của ĐS, giữa (i) ĐS ban đầu và (ii) ĐS đã thay đổi. Các yếu tố (i), (ii) và (1), (2) không chỉ được xác định cặp đôi tuần tự mà trộn lẫn (tức là có (i.1); (i.2); (ii.1); (ii.2)). Vì vậy, trật tự quyền ưu tiên khơng những chỉ được xác định giữa các bên cùng nhận BĐ, mà còn cần thiết được quy định đối với các chủ thể có lợi ích liên quan đến ĐS là: người bán hàng trả chậm, người cho thuê, người mua hàng hóa thơng thường, người thuê tài sản, chủ nợ trong thủ tục phá sản, người có lợi ích liên quan đến ĐS trong một vụ việc hoặc một bản án khác. Kiến nghị nhằm khắc phục những hạn chế của PL hiện hành, khi quy định về quyền ưu tiên mới chỉ giải quyết xung đột giữa các bên cùng nhận BĐ bằng một ĐS (qua các biện pháp BĐ được điều chỉnh trong phạm vi của Điều 292 BLDS 2015) và còn thiếu các quy định giải quyết xung đột lợi ích giữa các bên cùng nhận BĐ với các bên khác có lợi ích liên quan đến ĐS nhưng nằm bên ngoài phạm vi của Điều 292412. Quyển 9 UCC, Luật mẫu GDBĐ của Uncitral, Luật GDBĐ Úc (PPSA 2009) đều cho thấy: quyền ưu tiên là một hợp phần vô cùng quan trọng của các luật này với nhiều điều luật được thiết kế chi tiết nhằm mục đích thống nhất hóa các GD đối với ĐS, giải quyết xung đột lợi ích phát sinh.
412 Trước đây, điều 13 NĐ 163/2006/NĐ-CP cũng đã ghi nhận những quy định về thứ tự ưu tiên trong trường hợp phát sinh xung đột lợi ích giữa bên nhận BĐ, bên bán hàng trả chậm, trả dần và bên cho thuê. Điều này thể hiện ý tưởng mở rộng phạm xung đột lợi ích giữa bên nhận BĐ, bên bán hàng trả chậm, trả dần và bên cho thuê. Điều này thể hiện ý tưởng mở rộng phạm vi giải quyết xung đột lợi ích và trật tự quyền ưu tiên thanh toán của nhà làm luật. Mặc dù ở góc độ kỹ thuật lập pháp, việc quy định phân tán rải rác các nội dung quan trọng trong nhiều văn bản khác nhau, chưa thể hiện logic pháp lý của vấn đề (trong khi nội dung này, đáng lẽ nên được quy định ở tầm văn bản là luật thay vì ở tầm nghị định), nhưng là những bổ khuyết có giá trị nhất định cho các thiếu hụt của PL. Trong NĐ 21/2021/NĐ-CP gần đây, các quy định về quyền ưu tiên thanh tốn khơng được nhắc đến và minh thị.
Thứ ba, ngồi tiêu chí thời gian, PL cần dựa vào tiêu chí cơng bằng, tuân thủ nguyên tắc bảo đảm an toàn trong hoạt động NH khi xác định thứ tự ưu tiên. Theo đó, bên cạnh các quy tắc chung, quyền ưu tiên nên được quy định đối với một số trường hợp đặc biệt. Cụ thể:
(a). Luật nên quy định quyền ưu tiên cho người mua trong các GD thông thường trong quan hệ với bên nhận BĐ bằng ĐS. Được gọi là GD thông thường nếu: (i) GD mua bán diễn ra trong các điều kiện thương mại thơng thường, thiện chí, trung thực và (ii) người mua không biết rằng việc mua bán vi phạm quyền của bên thứ ba.
(b). Luật nên dành cho bên bán hàng trả chậm, trả dần hoặc NH cho vay để mua ĐS thứ tự ưu tiên cao nhất nếu bên này đã thực hiện phương thức xác lập hiệu lực đối kháng trên hàng hóa đó và tn thủ quy trình do luật định.
(c). Luật nên quy định rõ thứ tự ưu tiên giữa chủ nợ có BĐ (bên nhận BĐ) so với các bên được thi hành án trong một số trường hợp. Theo đó, (i) bên được thi hành án được hưởng thứ tự ưu tiên cao hơn nếu trước khi bên nhận BĐ thực hiện phương thức xác lập hiệu lực đối kháng, bên được thi hành án đã thực hiện một hoặc một số quy trình trong luật để yêu cầu cơ quan thi hành án tổ chức thi hành án. (ii) Bên nhận BĐ có quyền ưu tiên hơn nếu bên này đã thực hiện phương thức xác lập hiệu lực đối kháng cùng hoặc trước thời điểm mà bên được thi hành án đã thực hiện một hoặc một số quy trình trong luật để yêu cầu cơ quan thi hành án tổ chức thi hành án.
(d). Luật nên quy định thứ tự ưu tiên cao hơn cho bên cầm giữ ĐS nếu bên này đang thực hiện việc chiếm hữu ĐS đó.
Kiến nghị này dựa trên một số lý do nhất định.
Lý do thứ nhất, kiến nghị dựa trên tiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm PL nước ngoài. Tác giả lựa chọn tiếp thu quy định về quyền ưu tiên của quyển 9 UCC và Luật mẫu GDBĐ của Uncitral vì tính khả thi, hiệu quả và đơn giản. Đồng thời qua việc khảo sát những cải cách về Luật GDBĐ ở một số quốc gia như New Zealand, Úc, Canada, Anh, cho thấy sự ảnh hưởng không nhỏ của quyển 9 UCC đối với quy định về nội dung này. Điều này cho thấy những yếu tố hợp lý nhất định mà UCC xây dựng.
Về người mua trong GD thông thường, quyển 9 UCC quy định ưu tiên cao hơn cho người mua so với chủ nợ có BĐ. Được xác định là người mua trong GD thương mại thơng thường nếu người này dù có biết về sự tồn tại của lợi ích BĐ nhưng khơng biết rằng việc mua bán vi phạm quyền lợi của bên thứ ba.
Về ưu tiên cho bên cho vay để mua ĐS hoặc bên cung cấp hàng hóa, quyển 9 UCC thiết kế một loại quyền ưu tiên đặc biệt với tên gọi lợi ích BĐ trên ĐS mua (purchase money security interests) (PMSI), trong đó quy định quyền ưu tiên ở thứ tự cao nhất cho nhà cung cấp hàng hóa hoặc NH tài trợ vốn để mua ĐS với điều kiện bên này đã xác lập một PMSI trên hàng hóa đó. Được gọi là đã xác lập PMSI trên hàng hóa nếu: (i) Đối với
hàng tồn kho, NH cho vay hoặc bên cung cấp hàng đã: (i.1) hồn thiện lợi ích BĐ trên hàng hóa đó trước khi bên BĐ nhận được hàng, (i.2) gửi văn bản thông báo (có xác nhận của bên BĐ) tới bên nhận BĐ, (i.3) thông báo phải ghi rõ NH tài trợ vốn hoặc nhà cung cấp có hoặc sẽ có một PMSI đối với hàng hóa của bên BĐ và mơ tả hàng hóa đó; (ii) Đối với hàng hóa là thiết bị, lợi ích BĐ trên ĐS mua có thể hồn thiện trong vịng 20 ngày sau khi bên BĐ nhận được hàng. Hệ quả của lợi ích BĐ trên ĐS mua cho phép bên cung cấp hàng hoặc NH cho vay để mua ĐS có được thứ tự ưu tiên cao hơn cả quyền ưu tiên đã được hoàn thiện trước đó của một chủ nợ có BĐ khác.
Tương tự với cách tiếp cận, khuyến nghị tại Điều 38 (lựa chọn A) Luật mẫu về GDBĐ của Uncitral cũng quy định thứ tự ưu tiên cao hơn cho quyền lợi BĐ trên ĐS mua (an acquisition security right) và có phân chia hai trường hợp ĐS là hàng tồn kho và ĐS là thiết bị. (1) Đối với ĐS là hàng tồn kho, quyền lợi BĐ trên ĐS mua của nhà cung cấp hoặc bên tài trợ vốn để mua ĐS được ưu tiên cao hơn nếu (i) bên này đang chiếm hữu ĐS đó