Trường hợp xuất hiện thì chủ yếu dưới phương thức cầm cố, tức là bên đi vay phải giao tài sản cho ngân hàng giữ để đảm bảo việc trả nợ.
2.2.2 Bản chất pháp lý của giao dịch bảo đảm bằng động sản
GDBĐ bằng tài sản đã xuất hiện từ rất lâu, thay đổi từ mục đích ban đầu là trực tiếp hoàn trả cho đến dự phịng rủi ro hồn trả và đến dự phòng rủi ro cho các vi phạm nghĩa vụ khác của bên vay. GDBĐ bằng tài sản là một phương thức hữu hiệu để hạn chế rủi ro nói chung (gồm rủi ro tín dụng, rủi ro niềm tin, rủi ro hệ thống) của hoạt động NH.
Sự phát triển đa dạng của các loại ĐS đã làm xuất hiện nhu cầu tăng khả năng vốn hóa và giá trị sử dụng của ĐS với chi phí thấp nhất nhưng an tồn về pháp lý. Điều này địi hỏi cần có cách thức tiếp cận phi truyền thống trong việc ghi nhận và điều chỉnh các quan hệ GDBĐ bằng ĐS trong bối cảnh chứng kiến sự phát triển mạnh mẽ của các ĐS vơ hình- là loại ĐS khơng thể được chiếm hữu, cầm nắm như những ĐS hữu hình truyền thống.
Qua việc khảo sát thực tiễn áp dụng các hợp đồng BĐ bằng ĐS của một số NH, nghiên cứu sinh nhận thấy: GDBĐ bằng ĐS được NHTM xác lập với ý nghĩa hạn chế thấp nhất rủi ro tín dụng trong hoạt động trong hoạt động cho vay của NHTM. Mục đích hạn chế rủi ro tín dụng, ở mức độ trực trực tiếp là để BĐ sự hoàn trả cả gốc và lãi của khoản vay, và ở mức độ gián tiếp: BĐ khả năng hoàn trả của khoản nợ174 vay. Nghĩa vụ trả nợ được hiểu là khách thể trực tiếp nhất mà GDBĐ bằng ĐS hướng đến, trong khi khả năng trả nợ ở mức độ gián tiếp hơn, là những yếu tố ảnh hưởng mang tính quyết định đến việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ, nhưng khơng hồn tồn đồng nhất với nghĩa vụ trả nợ.
Nói cách khác, ĐS khơng chỉ BĐ để phịng trường hợp bên vay khơng trả hoặc trả không đủ nợ vay, mà cịn hạn chế những rủi ro tiềm năng có thể dẫn đến sự khơng hồn trả nợ vay. Trong khoa học NH, rủi ro tiềm năng là những biểu hiện định lượng thể hiện trong tồn bộ q trình thực hiện hợp đồng tín dụng và GDBĐ. Việc xác định rủi ro tiềm năng, xuất phát từ các cấu phần của rủi ro tín dụng là: rủi ro vỡ nợ, rủi ro giảm uy tín, rủi ro nguy cơ, tương quan thua lỗ và rủi ro phục hồi175. Vì vậy, khơng chỉ trong trường hợp
174 Khái niệm “khả năng trả nợ” của bên vay, thực chất, không mơ hồ như ngôn ngữ của từ này. Trong hoạt động NH, khả năng trả nợ của bên vay dựa trên tài sản bảo đảm được tính tốn bằng các biến số, công thức và cả các giả định. Trong Basel năng trả nợ của bên vay dựa trên tài sản bảo đảm được tính tốn bằng các biến số, công thức và cả các giả định. Trong Basel 2, phương pháp đánh giá toàn diện đã được đề cập.
175Các giải thích từ ngữ sau đây, được trích dẫn nguyên văn từ tài liệu: Joel Bessis (2011), Quản trị rủi ro trong ngân hàng, nxb Lao động- Xã hội, người dịch Trần Hoàng Ngân, Đinh Thế Hiển, Nguyễn Thanh Huyền, tr 42-46) (phần nguyên văn sẽ nxb Lao động- Xã hội, người dịch Trần Hoàng Ngân, Đinh Thế Hiển, Nguyễn Thanh Huyền, tr 42-46) (phần nguyên văn sẽ được để trong “”) để đảm bảo tính chính xác của các thuật ngữ này.
“Rủi ro vỡ nợ là khi bên vay không thể thực hiện nghĩa vụ trả nợ”. Các quy định pháp luật hiện hành về GDBĐ bằng tài sản, về cơ bản, được xây dựng để điều chỉnh cầu phần này trong rủi ro tín dụng.
Rủi ro giảm uy tín là trường hợp người vay bị giảm uy tín trên thị trường đến mức người này thực hiện các hoạt động kinh doanh bị thua lỗ. “Trong thị trường, giảm uy tín tín dụng của người đi vay trở thành thua lỗ vì nó khiến giá trị giảm”.Ví dụ, một cơng ty kinh doanh thực phẩm đóng hộp, tại thời điểm vay, có hoạt động kinh doanh rất tốt, tình hình tài chính lành mạnh. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện hợp đồng vay, các sản phẩm của cơng ty bị phát hiện có chất độc phát sinh và ảnh hưởng tới sức khỏe của người tiêu dùng. Các sản phẩm này bị buộc thu hồi trên thị trường. Uy tín và giá trị của cơng ty cũng như lợi nhuận của công ty bị sụt giảm nghiêm trọng.
“Rủi ro nguy cơ bắt nguồn từ những nguy cơ tương lai- lượng tiền nợ- có nhiều bất trắc. Vì chỉ có nguy cơ tương lai mới gây thua lỗ trong trường hợp vỡ nợ và vì chúng khơng chắc chắn, điều đó dẫn tới nguy cơ rủi ro. Thuật ngữ “Nguy cơ khi vỡ nợ” (EAD) đo lượng tiền có thể gặp rủi ro”.
“Tương quan thua lỗ là trường hợp một lượng tiền lớn được một số ít người vay với uy tín tốt, gây ra những thua lỗ lớn mặc dù xác suất thấp. Tương quan thua lỗ càng cao thì rủi ro tín dụng càng lớn”. Ví dụ, nhiều cơng ty trong cùng một tập đoạn vay tiền tại cùng một NH. Dưới khía cạnh pháp lý, các pháp nhân này độc lập và tự chịu trách nhiệm. Tuy nhiên, nếu một rủi ro thị trường xuất hiện và ảnh hưởng tới các ngành kinh doanh chủ lực của các cơng ty trong tập đồn đó (mà phần lớn các
bên vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ, mà trong trường hợp các biến động rủi ro đối với ĐS BĐ, cũng có thể là căn cứ để NH chấm dứt hợp đồng tín dụng.
Sự bảo đảm “khả năng trả nợ” được thể hiện từ thời điểm xác lập thỏa thuận BĐ, quá trình thực hiện cho đến thời điểm xử lý ĐS BĐ:
Thứ nhất, tại thời điểm xác lập GDBĐ, giá trị của ĐS là một căn cứ để NH quyết
định cụ thể số tiền cấp tín dụng và là điều kiện để NH thực hiện nghĩa vụ giải ngân176. Trong các biện pháp giảm thiểu rủi ro tín dụng177, Basel 2 quy định cách tiếp cận tồn diện, trong đó cho phép bù trừ nguy cơ rủi ro của các yếu tố khác bằng thế chấp178 (tức là NH có thể giảm nguy cơ bằng giá trị của thế chấp khi bù trừ với rủi ro của đối tượng).
Thứ hai, trong quá trình thực hiện hợp đồng, những biến động về tính chất, giá trị
của ĐSBĐ, là căn cứ để NH điều chỉnh dư nợ cho vay. Mức độ duy trì tình trạng của ĐS BĐ là điều kiện thay đổi mức độ của nghĩa vụ (tăng hoặc giảm số tiền cho vay) của NH179. Quan hệ cho vay trong hoạt động NH, có thể có tính quay vịng180. Một hợp đồng vay được thiết lập giữa NH và bên vay nhưng có thể bao gồm trong đó nhiều khế ước nhận nợ
công ty này cung cấp hoặc cung ứng một thành phần hoặc một mảng dịch vụ xoay quanh ngành kinh doanh của tập đồn đó), là trường hợp tương quan thua lỗ.
“Rủi ro phục hồi là sự bất trắc xuất phát từ thời điểm vỡ nợ. Về mặt kinh tế, phục hồi không được biết trước, do phụ thuộc vào những bảo đảm và điều kiện kinh tế của người vay. Theo phương pháp cơ sở của Basel 2, tỷ lệ phục hồi 25% cho nợ thấp cấp và 50% cho nợ cao cấp. Mức độ cao cấp của nợ được xác định nợ nào cần trả trước, nợ cao cấp phải được trả trước nợ thấp cấp”.
176Trong các hợp đồng bảo đảm, ln có điều khoản quy định về giá trị cụ thể của ĐS bảo đảm. Một biên bản định giá ĐS, thường được đính kèm cùng với hợp đồng tín dụng và GDBĐ. Kèm theo đó, các thỏa thuận đều xác định giá trị này chỉ có ý thường được đính kèm cùng với hợp đồng tín dụng và GDBĐ. Kèm theo đó, các thỏa thuận đều xác định giá trị này chỉ có ý nghĩa tham chiếu và khơng có ý nghĩa khi xử lý ĐS bảo đảm. Tuy nhiên, tại giai đoạn xác lập quan hệ tín dụng và GDBĐ, biên bản định giá ĐS bảo đảm luôn là một thành phần trong bộ hồ sơ tín dụng ở cả khâu thẩm định và khâu xét duyệt tín dụng.