Nhiều băn khoăn là quy định về điều kiện tối thiểu với ĐS BĐ, có thể tạo nên tình trạng hỗn độn và gây mất an tồn cho các GDBĐ bằng ĐS. Mục đích của quy định này nhấn mạnh, để khai thác hiệu quả giá trị kinh tế của ĐS, PL không ngăn cản các thỏa thuận về điều kiện của ĐS BĐ ở ngưỡng tối thiểu nhưng sẽ xây dựng trật tự ưu tiên trong trường hợp có phát sinh tranh chấpvà quyền lợi của chủ sở hữu tài sản vẫn được PL bảo vệ. Cách quy định ở ngưỡng tối thiểu này cũng được lý giải ở nguyên tắc tự điều chỉnh bởi các bên trong GD, trong đó, chủ thể của GD hiểu được tình huống của mình ở mức tốt nhất và có nhiều động cơ nhất trong việc bảo vệ quyền lợi của chính họ. PL tránh quy định mang tính tối đa bởi điều này có thể đẩy các thỏa thuận tự nguyện bị vơ hiệu nếu một bên trong hợp đồng khơng thiện chí và lợi dụng quy định tối đa để yêu cầu TA tuyên bố hợp đồng BĐ vô hiệu.
Tuy nhiên, làm thế nào để NH xác định quyền sở hữu của bên BĐ đối với ĐS trong bối cảnh hầu như không tồn tại hệ thống đăng ký quyền sở hữu của ĐS bên cạnh sự đa dạng của các dạng ĐS. Đối với vật thuộc trường hợp đăng ký quyền sở hữu như phương tiện cơ giới, để xác định chủ sở hữu của ĐS là tương đối dễ dàng vì tên của chủ sở hữu phương tiện được thể hiện trên hệ thống thông tin và giấy đăng ký của ĐS.
Đối với vật không thuộc diện đăng ký sở hữu thì áp dụng nguyên tắc chiếm hữu ngay tình theo Điều 184 BLDS 2015. Nguyên tắc suy đốn chiếm hữu ngay tình bảo vệ sự bình ổn của các GD dân sự nhưng dưới góc độ của PL NH, sẽ gây ra những rủi ro trong hoạt động cho vay có BĐ vì trong 05 căn cứ chiếm hữu tại Điều 165 BLDS 2015, chỉ có hai trường hợp (điểm a, điểm b khoản 1) đủ điều kiện về quyền sở hữu đầy đủ của ĐS trong GDBĐ.Việc xác định bên BĐ có phải là chủ sở hữu của vật, trong lĩnh vực NH, phải dựa trên tồn bộ chuỗi GD trước đó của ĐS với cơ sở pháp lý là các hợp đồng, giấy biên nhận, giấy xuất kho… hoặc bất kỳ giấy tờ nào để truy nguyên được được nguồn gốc của vật.
Cách xác định quyền sở hữu này được áp dụng tương tự và dựa trên quy định của luật chuyên ngành đối với các ĐS khác như quyền địi nợ, quyền tài sản của quyền sở hữu trí tuệ, quyền được nhận số tiền bảo hiểm, quyền đối phần vốn góp và các quyền tài sản phát sinh từ các hợp đồng khác. Tuy nhiên, khác với vật, quyền tài sản là dạng ĐS vơ hình mà khơng thể được cầm nắm, nhận biệt bằng giác quan, nên ngoài việc truy xuất nguồn gốc của quyền tài sản (từ hợp đồng cơ sở) thì NH phải kiểm tra được một tập hợp thông tin liên quan đến quyền tài sản. Theo đó, để xác định được tính sở hữu đầy đủ của quyền tài sản, NH phải kiểm tra tất cả các điều khoản của các thỏa thuận làm phát sinh quyền tài sản của bên BĐ. Ví dụ, hợp đồng vay và các thỏa thuận liên quan khác khi nhận thế chấp quyền đòi nợ; hợp đồng bảo hiểm và các văn bản khác khi nhận thế chấp quyền nhận số tiền bảo hiểm; hợp đồng góp vốn, điều lệ cơng ty khi nhận BĐ bằng quyền tài sản phát sinh từ phần vốn góp trong doanh nghiệp vì nếu bên có nghĩa vụ (trong hợp đồng mà bên BĐ là bên có quyền tài sản) sử dụng các căn cứ pháp lý (Điều 122 đến 127 BLDS 2015) để yêu cầu TA tuyên bố hợp đồng cơ sở bị vơ hiệu, thì quyền tài sản được coi là chưa phát sinh và điều này ảnh hưởng đến hiệu lực của GDBĐ bằng quyền tài sản.
Đối với giấy tờ có giá, cổ phiếu, việc xác định quyền sở hữu được xác định dựa trên thơng tin ghi trên giấy tờ có giá, hoặc sổ đăng ký cổ đông của doanh nghiệp. Đây là các ĐS phát sinh từ quá trình đầu tư. NH khi nhận BĐ bằng loại ĐS này phải kiểm tra được khía cạnh sở hữu của tài sản ở các dạng chủ thể của nó để tránh việc GDBĐ bị vơ hiệu.
Đồng thời, tồn tại một ngoại lệ, trong đó, PL chấp nhận tính khơng đầy đủ của quyền sở hữu đối với ĐSBĐ (Điều 295 BLDS 2015) với quy định về “tài sản hình thành trong tương lai”.
Động sản hình thành trong tương lai
BLDS 1995 không thừa nhận tài sản hình thành trong tương lai. Chỉ đến NĐ 178/NĐ-CP ngày 29/12/1999, khái niệm này lần đầu xuất hiện với phạm vi hẹp là tài sản hình thành từ vốn vay243 đến NĐ 85/2002/NĐ- CP ngày 25/10/2002, thuật ngữ “tài sản hình thành từ vốn vay” tiếp tục được sử dụng. BLDS 2005 lần đầu tiên ghi nhận khái niệm “tài sản hình thành trong tương lai”, nhưng ở phạm vi hẹp hơn. Theo đó, tài sản hình thành trong tương lai chỉ gồm vật hình thành trong tương lai244. Sau đó, NĐ số 163/2006- NĐ-CP ngày 29/12/2006 về GDBD và NĐ 11/2012/ NĐ- CP ngày 22/0202012 sửa đổi bổ sung một số điều của NĐ 163/NĐ- CP đã mở rộng nội hàm của khái niệm tài sản hình thành trong tương lai ở mức cao nhất so với các định nghĩa trước đó. Trong điều chỉnh mới nhất (NĐ 21/2021/NĐ-CP về BĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự), khái niệm tài sản hình thành trong tương lai khơng được định nghĩa chi tiết. Đây có thể là một chủ ý của nhà làm luật nhằm tránh chi tiết hóa khái niệm này, tôn trọng sự tự dự liệu của các bên245. Song song với đó, thuật ngữ “hình thành” được tiếp tục sử dụng khi trong tiểu mục 1 (về hiệu lực của hợp đồng BĐ, biện pháp BĐ)246.
Tài sản hình thành trong tương lai có thể được nhìn nhận thơng qua thuật ngữ “hình thành” ở hai phương diện (i) vật lý hoặc (ii) pháp lý với căn cứ là: thời điểm xác lập quyền sở hữu tài sản và thời điểm xác lập GDBĐ. Ở phương diện vật lý, bên BĐ đã sở hữu các nguyên vật liệu (đối với vật đang hình thành), giấy phép đầu tư hoặc các thỏa thuận tiền hợp đồng nhưng chưa xác lập hợp đồng (đối với quyền tài sản) nên ĐS được gọi là đang được hình thành. Ở phương diện pháp lý, ĐS có thể đã tồn tại về yếu tố vật
243 Điều 2 khoản 4 Nghị định số 178/ 1999/NĐ- CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng quy định: “Tài sản hình thành từ vốn vay là tài sản của khách hàng vay mà giá trị tài sản được tạo nên bởi một phần hoặc tồn bộ khoản “Tài sản hình thành từ vốn vay là tài sản của khách hàng vay mà giá trị tài sản được tạo nên bởi một phần hoặc toàn bộ khoản vay của tổ chức tín dụng.” Sau đó, NĐ số 85/2002/ NĐ- CP ngày 25/12/2002 sửa đổi, bổ sung một số điều của NĐ số 178/1999/NĐ-CP quy định: “tài sản hình thành từ vốn vay dùng làm bảo đảm tiền vay phải xác định được quyền sở hữu hoặc quyền quản lý, sử dụng; xác định được giá trị, số lượng và được phép giao dịch. Đối với tài sản hình thành từ vốn vay là vật tư hàng hố, thì ngồi việc có đủ các điều kiện này, tổ chức tín dụng phải có khả năng quản lý, giám sát tài sản bảo đảm”. Xét về phạm vi, tài sản hình thành từ vốn vay hẹp hơn so với khái niệm tài sản hình thành trong tương lai. Tài sản hình thành từ vốn vay là tài sản có giá trị được tạo từ/ có nguồn gốc từ một phần hoặc tồn bộ vốn vay. Trong khi đó, tài sản hình thành trong tương lai là bất kỳ tài sản nào được tạo lập từ bên bảo đảm, mà bên này cam kết sẽ dùng tài sản đó để bảo đảm cho khoản vay hiện tại.