của thế chấp. Trong Basel 2, giao dịch có thế chấp là một trong những giao dịch mà: Các NH có sự nhiễm rủi ro hoặc rủi ro tiềm năng và mức nhiễm rủi ro hoặc rủi ro tiềm năng đó được bảo vệ tồn bộ hoặc một phần bởi sự thế chấp do đối tác bố trí hoặc bởi bên thứ ba. Thế chấp trong bối cảnh của Basel là sự bảo đảm bằng các loại tài sản của cấp tín dụng. Xem thêm Basel 2 (2006), International Convergence of capital measurement and capital standards, mục 119.
179
Khảo sát mẫu hợp đồng tín dụng của ngân hàng HSBC VN điều 5.1.2 quy định: “Ngân Hàng chỉ xem xét và giải quyết yêu cầu rút Khoản Vay của Bên Vay sau khi Ngân Hàng nhận được tất cả các tài liệu sau đây trước Ngày Rút Khoản Vay và tất cả các tài liệu này có hình thức và nội dung đáp ứng u cầu của Ngân Hàng và Bên Vay đáp ứng điều kiện quy định tại Điều 5.1.3 dưới đây: (A) Trong trường hợp Khoản Vay được thế chấp bằng chính tài sản do Bên Vay mua từ Khoản Vay: (i) Bản gốc giấy ủy quyền có chứng thực của vợ (chồng) theo đó vợ (chồng) uỷ quyền cho chồng (vợ) ký kết, chuyển giao và thực hiện Hợp Đồng này, các tài liệu hay thông báo liên quan đến Khoản vay này (chỉ áp dụng đối với Bên Vay là vợ chồng cùng đứng tên vay nhưng vợ hoặc chồng khơng thể ký tên vì lý do bất kỳ); (ii) Bản sao Hợp đồng mua bán nhà đã được công chứng, chứng thực hợp lệ bởi cơ quan cơng chứng có thẩm quyền; (iii) Tất cả các bản gốc của các tài liệu bảo hiểm liên quan đến Tài Sản Thế Chấp phùhợp với quy định tại Điều 2.2 của Hợp Đồng này (không áp E2.136090 7/16 dụng trong trường hợp Tài Sản Thế Chấp chỉ bao gồm quyền sử dụng đất);
(B) Trong trường hợp Khoản Vay được thế chấp bằng một tài sản khác đang hiện hữu do Bên Vay hoặc một bên thứ ba sở hữu: (i) Bản gốc giấy ủy quyền có chứng thực của vợ (chồng) theo đó vợ (chồng) uỷ quyền cho chồng (vợ) ký kết, chuyển giao và thực hiện Hợp Đồng này, các tài liệu hay thông báo liên quan đến Khoản Vay này (chỉ áp dụng đối với Bên Vay là vợ chồng cùng đứng tên vay nhưng vợ hoặc chồng không thể ký tên vì lý do bất kỳ); (ii) Bản gốc Hợp Đồng Thế Chấp được các bên liên quan ký hợp lệ và được cơng chứng bởi cơ quan có thẩm quyền; (iii) Bản gốc các Giấy Tờ Sở Hữu (như được định nghĩa và quy định chi tiết tại Hợp Đồng Thế Chấp) đối với Tài Sản Thế Chấp theo quy định tại Hợp Đồng Thế Chấp; (iv) Tất cả các bản gốc các tài liệu bảo hiểm liên quan đến Tài Sản Thế Chấp theo đúng thỏa thuận tại Điều 2.2 của Hợp Đồng này (không áp dụng trong trường hợp Tài Sản Thế Chấp chỉ bao gồm quyền sử dụng đất); và (v) Bản gốc giấy chứng nhận đăng ký thế chấp đối với Tài Sản Thế Chấp do cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan cấp; và (vi) Các tài liệu chứng minh mục đích vay và các tài liệu khác mà Ngân Hàng cho là cần thiết tùy từng thời điểm.
180 Trong trường hợp bên vay là doanh nghiệp, đa phần chủ thể này có nhu cầu sử dụng vốn liên tục vì nhu cầu sản xuất, kinh doanh, đầu tư. Điều này làm xuất hiện các phương thức cho vay đặc trưng của hoạt động NH. doanh, đầu tư. Điều này làm xuất hiện các phương thức cho vay đặc trưng của hoạt động NH.
khác nhau181. Tính quay vịng của khoản vay được thể hiện ở tính thường xuyên của hành động rút vốn và trả nợ vay diễn ra trong một hợp đồng vay giữa NH và bên vay182. Song hành cùng q trình đó là biến động của ĐS BĐ.
Về nội dung này, Basel 2 xây dựng nhiều dự liệu183 nhằm định lượng hóa mối liên hệ giữa biến động của tài sản BĐ với dư nợ tín dụng184 trong quá trình thực hiện hợp đồng. Các dự kiến này cho phép tồn tại một quy tắc kinh tế của hoạt động cho vay của NH: biến động của ĐS BĐ tác động tương ứng đến tỷ lệ ứng vốn của NH. Quy tắc này, được thể hiện trong các quy định của PL GDBĐ hoặc PL cho phép các bên thỏa thuận với nội dung này, mà không bị coi là sự vi phạm nghĩa vụ giải ngân của NH trong mối quan hệ với bên vay.
Thứ ba, ở giai đoạn chấm dứt GDBĐ, căn cứ xử lý ĐS BĐ không chỉ là khi bên
vay không trả hoặc trả không đủ nợ, mà cịn trong nhiều trường hợp khác có liên quan đến rủi ro của bên vay (như phá sản, giải thể, gặp khó khăn về tài chính) hoặc của việc khơng tuân thủ chính thỏa thuận BĐ185 hoặc xuất hiện một hoặc một số rủi ro đối với ĐSBĐ.
Như vậy, về bản chất pháp lý, GDBĐ bằng ĐS là một thỏa thuận, trong đó bên BĐ đồng ý để bên nhận BĐ xác lập vật quyền BĐ lên ĐS, nhằm cung cấp một cơ sở pháp lý để bên nhận BĐ có quyền xử lý ĐS để thu hồi nợ. GDBĐ bằng ĐS có hình thức mang tính trái quyền nhưng hệ quả mà các bên hướng đến lại mang tính vật quyền. Tính trái quyền của GDBĐ bằng ĐS được thể hiện thông qua các quy định yêu cầu về tính hợp pháp và nội dung của hợp đồng BĐ (vật quyền BĐ không phải là vật quyền pháp định mà dựa trên và có nguồn gốc từ thỏa thuận). Tính chất vật quyền của GDBĐ bằng ĐS được thể hiện thơng qua hai nhóm quyền là: quyền truy địi ĐS và quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận BĐ đối với ĐSBĐ. Mặc dù vậy, mức độ vật quyền của GDBĐ bằng ĐS là không giống nhau ở mỗi quốc gia. Điều này phụ thuộc vào chính sách PL mà quốc gia đó lựa chọn là bảo vệ chủ nợ hay bảo vệ chủ sở hữu tài sản hoặc một giải pháp trung dung. Mức độ vật quyền của GDBĐ bằng ĐS phụ thuộc vào: (i) quy định PL về yêu cầu giữa mối quan hệ của GDBĐ bằng ĐS và GD được bảo đảm186; (ii) quy định PL cụ thể về các