Điề u3 khoả n1 nghị định 102/2017/NĐ-CP ngày 1/9/2017 về đăng ký biện pháp bảo đảm.

- Các hợp đồng tín dụng được ký kết trước, trong và sau ngày ký kết hợp đồng này và các phụ lục, văn bản, thỏa thuận sửa đổi, bổ sung kèm theo”

297 Điề u3 khoả n1 nghị định 102/2017/NĐ-CP ngày 1/9/2017 về đăng ký biện pháp bảo đảm.

298Về bản chất, ĐS khi trở thành đối tượng của một GDBĐ có hiệu lực, cũng có nghĩa “số phận pháp lý” của ĐS đang ở trong trạng thái “treo” bởi quyền định đoạt của chủ sở hữu đối với ĐS này bị hạn chế vì những khả năng có thể xuất hiện đối trong trạng thái “treo” bởi quyền định đoạt của chủ sở hữu đối với ĐS này bị hạn chế vì những khả năng có thể xuất hiện đối với ĐS đó trong tương lai. Việc ghi nhận các GD tác động đến tình trạng pháp lý hiện tại và tiềm năng tương lai của ĐS có thể được thực hiện theo một phương thức đơn giản nhất là đăng ký biện pháp BĐ. Bằng hành vi đăng ký, các bên trong GDBĐ đã thừa nhận về việc: ĐS đã “có sự tác động” của các GD hợp pháp và ĐS sẽ trong trạng thái “treo” về số phận pháp lý của nó. Bản chất của hành vi đăng ký là việc cơng khai hóa tình trạng pháp lý của ĐS của hiện tại và tiềm năng của nó

Nắm giữ hoặc chiếm giữ động sản bảo đảm

Điều 297 khoản 1 BLDS 2015 quy định: biện pháp BĐ phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ ba từ khi bên nhận BĐ nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản BĐ. Mặc dù hai từ (“cầm giữ” và “nắm giữ”) có ý nghĩa tương đương nhau trong việc xác lập hiệu lực của GDBĐ với bên thứ ba, song không đồng nghĩa với nhau. PL khơng có định nghĩa chính xác về “nắm giữ” và chiếm giữ”. Tuy nhiên, nắm giữ là hệ quả xuất hiện trong biện pháp cầm cố299. Chiếm giữ ĐS là một hệ quả của biện pháp cầm giữ300, trong đó cho phép bên nhận BĐ thực hiện trong trường hợp bên có nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ vi phạm nghĩa vụ. Mặc dù khác biệt như vậy, song về căn bản, hai phương thức này có khả năng áp dụng với các ĐS hữu hình nhiều hơn là ĐS vơ hình. Rất khó để hình dung việc cầm giữ hay nắm giữ các ĐS vơ hình như quyền địi nợ, quyền tài sản từ hợp đồng.

Tóm lại, theo PL VN, có hai trường hợp làm phát sinh hiệu lực đối kháng của GDBĐ là đăng ký và nắm giữ hoặc chiếm giữ ĐS. Trong đó, đăng ký thường áp dụng với ĐS hữu hình đặc biệt như tàu bay, tàu biển và ĐS vơ hình (như quyền tài sản) và nắm giữ hoặc chiếm giữ áp dụng với các ĐS hữu hình. Việc chiếm giữ hoặc nắm giữ ĐS thực chất có tính kinh tế kém hơn so với đăng ký. Đối với bên BĐ, việc khai thác giá trị sử dụng và kinh tế của ĐS là một cơ sở cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Đối với bên nhận BĐ, việc nắm giữ ĐS phát sinh nghĩa vụ quản lý, theo dõi ĐS. Vì vậy, trong thực tiễn hoạt động NH, các bên thường ưu tiên sử dụng phương thức đăng ký biện pháp BĐ. Tuy nhiên, nếu tất cả các biện pháp BĐ bằng ĐS được dồn vào hành vi đăng ký, sẽ làm quá tải hệ thống cơ quan đăng ký và gây khó khăn cho các chủ thể khi tra cứu thông tin trong bối cảnh (i) hệ thống cơng nghệ thơng tin chưa hồn thiện ở VN và (ii) đăng ký GDBĐ bằng ĐS đang chuyển dịch chuyển sang đăng ký thơng báo. Điều này làm tăng chi phí trong thẩm định, kiểm sốt ĐS trong q trình thực hiện hợp đồng đối với NH và tăng chi phí tìm kiếm thơng tin của chủ thể tiềm năng301.

Việc quy định chỉ hai trường hợp này là chưa đầy đủ và chưa phản ánh được hết thuộc tính của các dạng ĐS trong việc xác lập hiệu lực đối kháng của GDBĐ. Quy định tại quyển 9 UCC302, Luật bảo đảm thực hiện nghĩa vụbằng ĐS của Úc (PPSA 2009)303, Luật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng ĐS của New Zealand 1999304, cho thấy, ngoài nắm giữ hoặc đăng ký, cịn có phương thức khác tương xứng với tính chất của loại ĐS là kiểm sốt (áp dụng với các ĐS là các loại chứng khoán, tài sản đầu tư, tài khoản tiền gửi, các công

trong tương lai. “Cái giá” được trả cho các bên trong GDBĐ khi thực hiện đăng ký biện pháp BĐ là: người thứ ba trong trường hợp có liên quan đến ĐS, sẽ khơng thể được coi là ngay tình và do vậy, “biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ ba từ khi đăng ký biện pháp bảo đảm.

299 Điều 310 BLDS 2015 quy định: “Cầm cố tài sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố”. Và cầm cố là việc một bên giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia. nắm giữ tài sản cầm cố”. Và cầm cố là việc một bên giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia.

300“Chiếm giữ” xuất hiện trong Điều 346 BLDS 2015: “Cầm giữ tài sản là việc bên có quyền (sau đây gọi là bên cầm giữ) đang nắm giữ hợp pháp tài sản là đối tượng của hợp đồng song vụ được chiếm giữ tài sản trong trường hợp bên có nghĩa vụ đang nắm giữ hợp pháp tài sản là đối tượng của hợp đồng song vụ được chiếm giữ tài sản trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”.

301 Xem thêm Henry E. Smith (2003), “The Language of Property: Form, Context, and Audience”, 55 Stanford Law Review. 1105 (2003). 1105 (2003).

302 §9-310(b)(8), § 9- 314 UCC, § 9- 312, §9- 106, 9-107, § 9- 104 UCC.

303 PPSA of Australia 2009, §20 (1), § 21 (2).