c. Đối với công ty cổ phần
2.2.2. Điều lệ hoạt động của Ngân hàng thương mại cổ phần Ngoại thương
Ngân hàng thương mại cổ phần Ngoại thương (sau đây gọi là ngân hàng) là CTCP được cổ phần hóa từ doanh nghiệp nhà nước có hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực ngân hàng.Ngân hàng thực hiện niêm yết cổ phiếu từ 30/6/2009 và số cổ phiếu đang lưu hành là 2.665.020.334 cổ phiếu [30].Việc cụ thể hóa quy định pháp luật vào Điều lệ hoạt động của ngân hàng sẽ phải tuân thủ Luật Doanh nghiệp năm 2005 với tư cách là luật chung điều chỉnh về tổ chức và hoạt động của các loại hình doanh nghiệp, các quy định về quản trị doanh nghiệp và Điều lệ mẫu dành cho công ty đại chúng vì ngân hàng đã niêm yết cổ phiếu trên thị trường chứng khoán và các quy định của Luật các tổ chức tín dụng điều chỉnh tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp kinh doanh trong lĩnh vực ngân hàng. Điều lệ hoạt động của ngân hàng được thông qua gần đây nhất vào ngày 9/7/2014 có những nội dung về kiểm soát giao dịch giữa công ty với người có liên quan như sau:
- Hợp đồng, giao dịch giữa ngân hàng với các đối tượng sau đây phải được ĐHĐCĐ hoặc HĐQT chấp thuận (trừ các giao dịch cho vay theo quy định tại Điều 126 và Điều 127 Luật các tổ chức tín dụng cấm thực hiện): (i) Cổ đông, người đại diện theo ủy quyền của cổ đông sở hữu từ 5% tổng số cổ phần phổ thông của ngân hàng trở lên và những người có liên quan của họ; (ii) thành viên HĐQT, thành viên Ban kiểm soát hoặc Tổng giám đốc; (iii) Doanh nghiệp quy định tại điểm a và điểm b Khoản 1 Điều 73 của Điều lệ này và người có liên quan của người người quản lý ngân hàng. Đó là doanh nghiệp mà thành viên HĐQT, Ban kiểm soát, những người quản lý khác và người liên quan của họ sở hữu phần vốn góp từ 5% vốn điều lệ trở lên của doanh nghiệp, tổ chức đó; Doanh nghiệp mà thành viên HĐQT, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc hoặc những người có liên quan của họ đang là thành viên HĐQT, thành viên HĐTV, thành viên Ban Kiểm soát, Tổng giám đốc; (iv) công ty con và công ty liên kết của ngân hàng.
- ĐHĐCĐ chấp thuận các hợp đồng có giá trị trên 20% vốn điều lệ của ngân hàng ghi trong báo cáo tài chính đã được kiểm toán gần nhất giữa ngân hàng với các đối tượng nêu trên. Trong trường hợp này, cổ đông có liên quan không có quyền biểu quyết. HĐQT trình dự thảo hợp đồng hoặc giải trình về nội dung chủ yếu của giao dịch tại cuộc họp ĐHĐCĐ hoặc lấy ý kiến cổ
đông bằng văn bản. Hợp đồng hoặc giao dịch được chấp thuận khi có số cổ
đông đại diện trên 51% tổng số phiếu biểu quyết còn lại đồng ý.
- HĐQT chấp thuận các hợp đồng có giá trị bằng hoặc nhỏ hơn 20% vốn điều lệ của Ngân hàng ghi trong báo cáo tài chính đã được kiểm toán gần nhất giữa ngân hàng với các đối tượng nêu trên. Trong trường hợp này, thành viên có liên quan không có quyền biểu quyết. Tổng giám đốc ngân hàng gửi đến các thành viên HĐQT và niêm yết tại trụ sở chính, chi nhánh của ngân hàng dự thảo hợp đồng hoặc thông báo nội dung chủ yếu của giao dịch. HĐQT quyết định việc chấp thuận hợp đồng hoặc giao dịch trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày niêm yết. Thành viên có liên quan không có quyền biểu quyết. - Trường hợp hợp đồng được giao kết hoặc thực hiện mà chưa được ĐHĐCĐ
hoặc HĐQT chấp thuận theo quy định trên thì hợp đồng đó bị vô hiệu và
được xử lý theo quy định của pháp luật. Cổ đông, thành viên HĐQT, tổng
giám đốc có liên quan gây thiệt hại cho ngân hàng bị xử lý kỷ luật và phải bồi thường thiệt hại phát sinh, hoàn trả cho ngân hàng các khoản lợi thu được từ việc thực hiện hợp đồng, giao dịch đó [32].
Xét về sự phù hợp với thực tiễn áp dụng, Bản Điều lệ này của Ngân hàng Ngoại thương không đi theo cơ cấu và hình thức của Điều lệ Mẫu do Bộ Tài chính ban hành dành cho các công ty niêm yết mà đã vận dụng dựa trên hoạt động kinh doanh ngân hàng của doanh nghiệp một cách cụ thể, dễ áp dụng. Những người có liên quan trong giao dịch giữa ngân hàng với người có liên quan cần kiểm soát được mở rộng là các cổ đông sở hữu từ 5% cổ phần phổ thông trở lên, phù hợp với khái niệm người có liên quan trong Luật các tổ chức tín dụng; các doanh nghiệp mà người quản lý, thành viên Ban kiểm soát cổ đông sở hữu từ 5% cổ phần phổ thông trở lên là thành viên HĐQT, thành viên Ban Kiểm soát và Tổng giám đốc; các công ty liên kết của ngân hàng (là công ty mà ngân hàng có từ 11% vốn cổ phần có quyền biểu quyết trở lên). Danh mục người có liên quan được mở rộng, đồng nghĩa với việc kiểm soát chặt chẽ hơn các giao
dịch có khả năng phát sinh tư lợi, phù hợp với hoạt động kinh doanh ngân hàng tiềm ẩn nhiều rủi ro. Toàn bộ quy trình tự kiểm soát của doanh nghiệp đã được quy định trong việc xác định nghĩa vụ công khai, cơ quan có thẩm quyền thông qua và nguyên tắc thông qua giao dịch đã được quy định trong Điều lệ, thuận tiện cho việc áp dụng trên thực tế.
Xét về tiêu chí sự phù hợp với pháp luật hiện hành, việc quy định ngoài khuôn khổ pháp luật về danh mục người có liên quan cần kiểm soát của Điều lệ Ngân hàng liệu có phù hợp với quy định pháp luật không? trong khi Luật các tổ chức tín dụng và Luật Doanh nghiệp quy định danh mục “cứng” không cho phép doanh nghiệp thỏa thuận? Theo Luật các tổ chức tín dụng quy định cổ đông sở hữu từ 5% vốn điều lệ hoặc vốn có quyền biểu quyết của doanh nghiệp là người có liên quan nhưng không quy định doanh nghiệp mà người quản lý, thành viên Ban Kiểm soát và cổ đông sở hữu từ 5% vốn điều lệ hoặc vốn có quyền biểu quyết là thành viên HĐQT, Ban Kiểm soát, Tổng giám đốc là người có liên quan nên quy định này là trái pháp luật, mặc dù phù hợp với thực tiễn hoạt động ngân hàng. Quy định về tỷ lệ thông qua giao dịch tại ĐHĐCĐ là 51% số cổ phần còn lại có quyền biểu quyết có hợp pháp không trong khi Luật các tổ chức tín dụng
xác định là 51% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả các cổ đông dự họp và lá
phiếu của cổ đông có liên quan cũng được tính đến? Ở nội dung này, điều lệ của ngân hàng đã khắc phục thiếu sót của Luật các tổ chức tín dụng vì điều khoản thông qua nếu theo Luật thì rất khó trong thực tiễn thi hành nếu người có liên quan là cổ đông lớn sở hữu trên 51% vốn có quyền biểu quyết của ngân hàng thì quyết định sẽ không thể thông qua được. Hoặc về nguyên tắc thông qua là người có liên quan không được bỏ phiếu trong khi Luật các tổ chức tín dụng thiếu quy định này. Nhưng về nguyên tắc thì Điều lệ không được trái luật nên thỏa thuận này trong điều lệ cũng bị vô hiệu. Hạn chế từ các quy định của pháp luật đã bó buộc Điều lệ trong khuôn khổ không phù hợp với thực tiễn áp dụng.
KẾT LUẬN CHƯƠNG 2
1. Pháp luật hiện hành của Việt Nam không đưa ra hệ thống các tiêu chí để nhận diện giao dịch giữa công ty với người có liên quan cần kiểm soát mà chỉ liệt kê các giao dịch cụ thể cần kiểm soát trong từng lĩnh vực pháp luật như pháp luật về doanh nghiệp, pháp luật về chứng khoán, pháp luật về tín dụng, ngân hàng. Các quy
định pháp luật về giao dịch giữa công ty với người có liên quan cần kiểm soát trong các loại hình doanh nghiệp nhìn chung chưa rõ ràng, chưa đầy đủ, không phù hợp với thực tế và còn nhiều bất cập.
2. Thủ tục kiểm soát giao dịch giữa công ty với người có liên quan gồm có: các quy định pháp luật về công khai giao dịch, trong đó xác định nghĩa vụ công khai của đối tượng nào, nội dung cần công khai; các quy định pháp luật về thẩm quyền phê duyệt giao dịch xác định cơ quan quản lý có trách nhiệm thông qua giao dịch; các quy định pháp luật về điều kiện và nguyên tắc thông qua giao dịch, trong đó xác định tỷ lệ biểu quyết tại các cơ quan có thẩm quyền thông qua và lá phiếu của người có liên quan không được tính đến. Các quy định pháp luật về thủ tục kiểm soát giao dịch bước đầu đã tạo ra một khung pháp lý cho hoạt động kiểm soát, tuy nhiên trong một số trường hợp vẫn có những bất cập trong thực tiễn thi hành.
3. Khi giao dịch giữa công ty với người có liên quan không tuân theo thủ tục giao kết do pháp luật và Điều lệ công ty quy định thì giao dịch sẽ không có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết. Việc tuyên bố giao dịch vô hiệu thuộc thẩm quyền của cơ quan giải quyết tranh chấp trên cơ sở đơn khởi kiện của công ty hoặc thành viên, cổ đông trong công ty. Theo quy định pháp luật hiện hành, các căn cứ để tuyên bố giao dịch giữa công ty với người có liên quan vô hiệu chưa rõ ràng, cụ thể. Về hậu quả của giao dịch vô hiệu thì người đại diện theo pháp luật, người có liên quan phải hoàn trả tài sản hoặc lợi ích vật chất là đối tượng của giao dịch; hoàn trả khoản lợi thu được từ việc thực hiện giao dịch; bồi thường thiệt hại cho công ty (nếu có thiệt hại phát sinh). Người nào có hành vi vi phạm các quy định về kiểm soát giao dịch giữa công ty với người có liên quan thì tùy theo tính chất và mức độ vi phạm phải bị xử lý kỷ luật, xử lý vi phạm hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự. Về trách nhiệm dân sự, trường hợp gây thiệt hại đến lợi ích của công ty, của các thành viên, cổ đông trong công ty thì phải bồi thường thiệt hại như các khoản lợi thu được từ việc thực hiện giao dịch. Đây là những biện pháp nhằm cưỡng chế thực thi các quy định về thủ tục kiểm soát giao dịch giữa công ty với người có liên quan. Trong việc xử lý trách nhiệm hành chính đối với người có hành vi vi phạm về thủ tục kiểm soát giao dịch giữa công ty với người có liên quan hiện nay thì pháp luật đang hoàn toàn bỏ ngỏ. Chế tài hình sự mới chỉ áp dụng với đối tượng là người quản lý trong khi còn có các thành viên, cổ đông sở hữu phần vốn góp, cổ phần chi phối cũng có
thể thực hiện hành vi phạm tội. Các văn bản pháp luật quy định về trách nhiệm đối với cá nhân có hành vi vi phạm còn nhiều khoảng trống và cần phải tiếp tục sửa đổi, hoàn thiện.
4. Thực tiễn áp dụng pháp luật về kiểm soát giao dịch giữa công ty với người có liên quan ở nước ta trong thời gian qua chưa đạt được hiệu quả. Nhiều doanh nghiệp, nhà đầu tư còn chưa ý thức được sự tồn tại và tác hại của giao dịch giữa công ty với người có liên quan đối với lợi ích của công ty và cổ đông. Hoặc nhiều trường hợp các công ty cố tình thực hiện về mặt thủ tục thông qua giao dịch nhưng thực chất là lợi dụng giao dịch để tư lợi. Hiện nay, chưa có vụ án dân sự về yêu cầu người đại diện theo pháp luật và người có liên quan bồi thường thiệt hại do có hành vi lợi dụng giao dịch mà vụ việc chỉ được đưa ra ánh sáng khi phát hiện có hành vi vi phạm pháp luật hình sự.
5. Qua phân tích Điều lệ của CTCP Dược Hậu Giang và Ngân hàng thương mại cổ phần Ngoại thương nhận thấy việc cụ thể hóa pháp luật vào Điều lệ hoạt động của công ty trên thực tế là phụ thuộc vào cách vận dụng của mỗi doanh nghiệp. Điều lệ của CTCP Dược Hậu Giang phù hợp với quy định của pháp luật thì bất cập trong thực tiễn thi hành. Điều lệ của Ngân hàng Ngoại thương đã có những quy định phù hợp với thực tiễn hoạt động của doanh nghiệp, thuận tiện trong việc áp dụng thì lại không phù hợp với pháp luật. Những người soạn thảo Điều lệ chỉ có thể xoay xở trong khuôn khổ quy đinh của pháp luật mà hiện nay chính những khuôn khổ đó còn nhiều bất cập thì bản Điều lệ của các doanh nghiệp vẫn còn có hạn chế.
Chương 3